The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　刑事訴訟法１. 本件では、KがXを現行犯逮捕（憲法33条・刑事訴訟法（以下略）212条1項・213条）しているため、検察官から勾留請求を受けた裁判官は、勾留の理由（60条・207条1項、280条）と勾留の必要性（87条1項参照）が認められる限り、裁判官は勾留を認めてよいとも思える。２. もっとも、勾留請求が認められるためには、逮捕が先行することが必要である（逮捕前置主義。207条1項本文）。　⑴ 207条1項本文の趣旨は、逮捕・勾留という2段階の要件審査による司法的抑制の徹底にあることに照らし、逮捕前置主義は、前置される逮捕が適法であることを当然の前提としているというべきである。ただし、逮捕手続に軽微な違法があったに過ぎない場合にまで勾留請求が認められないと解しては、捜査の必要性を害する。そこで、将来の違法捜査の抑止の見地からも、逮捕手続に時間制限（205条）違反にも匹敵するような重大な違法がある場合に限り、勾留請求は認められないと解する。　⑵ 本件では、KによるXの現行犯逮捕が違法でないか、違法である場合には重大な違法かが問題となる。　　ア 法が現行犯逮捕につき令状主義の例外を定めた趣旨は、被逮捕者が犯人であることが逮捕者にとって明白であるところ、司法判断を経なくても正当な理由なき逮捕がされるおそれが小さい点にある。そこで、「現に罪を行い、又は現に罪を行い終わつった者」といえるには、①特定の犯罪が行われていることまたは行われたことに加え、被逮捕者が犯人であることが逮捕者にとって明白であること、及び②犯行の現行性または犯行と逮捕の着手との時間的接着性が必要と解する。　　イ 本件では、Kが逮捕に着手したのはVが交番に来た後の午後8時過ぎ頃であり、犯行はVの供述によれば午後7時50分頃に行われたのであるから、その間は10分程度であり、犯行と逮捕の着手との間の時間的接着性はあるといえる（②充足）。　　　 また、8月18日午後8時頃にVが交番に来て、同日午後7時50分頃にW大学キャンパス正門付近で恐喝の被害を受けた旨、および犯人の人相・年齢・服装についてKに対して説明した。そして、かかるVの供述に基づきKがW大学キャンパス正門付近を捜索したところ、Vが供述した犯人の人相・年齢・服装に合致するXを発見した上、VがXをみて犯人に間違いない旨述べたため、KはXを恐喝の現行犯として逮捕している。確かに、犯行から10分後という犯行時から近接した時点においてVが供述した犯人の人相・年齢・服装と、Xの人相・年齢・服装が合致している他、被害者であるVがXが犯人である旨明言していることからすれば、逮捕者たるKにとって恐喝という特定の犯罪が行われたことに加えXが犯人であることが明白といえるとも思える。　　　 しかし、Kは、XがVを恐喝したという犯行を現認していない。また、Vが供述したのが犯行直後であるとしても、Vの供述が非常に詳細であるなどVの供述の信用性が高いと認められる事情はない。そして、仮にVの供述の信用性が高いとしても、犯人と同様の人相・年齢・服装の者が午後8時30分頃という深夜でも早朝でもない時間帯に路上にいることは稀有のことではないため、それだけで犯人性を肯定できない。さらに、VがXをみて犯人に間違いないと述べたのは犯行から既に40分が経過しているところ、Vの記憶間違いの可能性もある。そうだとすれば、犯行を現認していないKにとってXが犯人であることが明白とはいえない（①不充足）。よって、Kによる逮捕は、現行犯逮捕としての要件を満たさず違法である。　　ウ では、かかる違法が重大といえるか。　　　 確かに、逮捕の時点は8月18日午後8時30分、勾留請求の時点は8月19日午後4時であるところ、時間制限の要件は満たす（203条以下）。　　　 しかし、前述同様、Vの供述の信用性は高いとまではいえないし、Kは犯行を現認しておらず、「長期三年以上の懲役刑に当たる罪」である恐喝罪(刑法249条)罪を「犯したと疑うに足りる充分な理由がある」とはいえない。また、Xは犯行を否認しているだけで逃走を図ったり暴れたりしているわけではなく、「急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないとき」といえるような事情は存在しない。逮捕状を求めることができない急速を要する事情があるわけでもない。とすれば、緊急逮捕（210条）の要件を満たしていたともいえず、およそ逮捕の要件を充足せず、手続的瑕疵にすぎないともいえない。　　　 よって、令状主義に反するという重大な違法がある。３. 以上より、裁判官は、検察官による勾留請求を却下すべきである。以上

ロー入試参考答案集

2023年 刑事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2025年　刑事訴訟法（１）の書面について１.　裁判所が、証拠調べを認めるためには、証拠能力が認められることを要する。２.　（１）は、「公判期日における供述に代」わる「書面」（刑事訴訟法（以下略）320条）として、法律的関連性が否定され、証拠能力が認められないのではないかが問題となる。３.　⑴伝聞法則（320条）で法律的関連性が否定されるか。　伝聞法則の趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の過程を経て証拠となるところ、各過程には類型的に誤りが介在しやすいから、反対尋問（憲法37条2項前段、法304条2項、規則199条の4）、宣誓（354条）、裁判所による観察等を通じて、内容の真実性を担保する点にある。320条1項は、それを担保できない伝聞証拠の証拠能力を原則として否定することで事実認定の正確性を損なうおそれを排する趣旨だから、かかる担保の必要がないならば証拠能力を否定する必要はない。　そこで伝聞証拠とは、公判廷外供述を内容とするもののうち、要証事実との関係で内容の真実性が問題となるものをいうと解する。　そして328条は、供述が別の機会にしたその者の供述と矛盾する場合に、矛盾する供述をしたこと自体を立証し、公判期日におけるその者の供述の信用性の減殺を図ることが、主要事実との関係では伝聞証拠となりえないことを注意的に規定したものである。もっとも、他人の矛盾供述を用いて証明力を減殺する場合、その内容の真実性が問題となるから、これを「証拠」に含めれば、反対尋問権の保障（憲法37条2項）、直接主義の要請などの伝聞法則の趣旨が没却される。そこで、「証拠」とは自己矛盾供述のみをいうと解する⑵（１）の要証事実は被告人側の立証趣旨通り、Aの供述の信用性である。（１）は、供述主体がBであり、証言者Aの供述を内容としないから、自己矛盾供述に当たらず、328条により証拠能力を認めることはできない。４.　上記の通り証言の信用性を立証するために、他人の供述を用いることはできないから、（１）は、法律的関連性を有さず、証拠能力を有さない。５.　従って、裁判所は、証拠調べ請求を認めるべきではない。（２）の書面について１.　（２）は、Aの証言と矛盾する内容の供述をKが録取した書面である。そこで、供述録取書が上記にいう弾劾証拠にあたり、328条により証拠能力が認められるかが問題となる。２.　328条の上記趣旨からすれば、供述の録取過程の正確性について担保のない供述録取書については、328条を根拠に証拠能力を認めることはできない。録取過程が正確でない場合には、証人の供述と矛盾する同人の供述があるとは限らず、自己矛盾供述が存在することについても立証を要するからである。　そして、録取過程の正確性を担保する方法としては、署名または押印が必要であると解する。３.　（２）には、Aの「署名・押印」がないため、録取過程の正確性につき担保を欠く。そのため、（２）に証拠能力は認められない。４.　よって、伝聞法則の適用があり、法律的関連性を欠くといえ、この点から証拠調べ請求は却下されるべきである。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2025年 刑事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　刑事訴訟法１.　Kの捜索・差押は、逮捕に伴う捜索差押（刑訴法（以下、法令名省略）220条1項2号、3項）として適法か。⑴ 本件では、Ｋが職務質問を行うため、「訊きたいことがあります」と言いながら走り寄ったところ、Ｘは、両手でＫの両肩を突き飛ばし、同人を転倒させたことで、KはＸを公務執行妨害の現行犯人として逮捕したから、「現行犯人を逮捕する場合」(同条1項柱書)にあたる。⑵ また、Ｖから、東京都新宿区内の某所で、見知らぬ男に路上で因縁をつけられ、Ａ社製の高級腕時計を喝取されたとの通報があったため、Kは現場に赴いたところ、付近の住宅で恐喝事件の犯人の人相風体に合致するXを見つけたから、Xが恐喝事件の被害品の時計を所持している可能性があり、Xの身体を捜索する「必要があるとき」（同項柱書）にあたる。⑶ もっとも、Kは逮捕場所から約100メートルル離れた区立公園内にＸを移動させた上で捜索・差押を実施しているから、Kの捜索・差押は「逮捕の現場」（同項2号）でされたとはいえないのではないか。ア　逮捕に伴う捜索差押が無令状で許容される（同条3項）趣旨は、逮捕現場に被疑事実に関連する証拠物が存在する蓋然性が高く、令状裁判官の事前審査を経ずとも捜索・差押の正当な理由が一般的に認められるため、令状主義の合理的な例外として肯定される点にある。　そして、被疑者のいる場所を移動しても被疑者の身体・所持品に証拠物が存在する蓋然性は変化しない。　そこで、①逮捕した被疑者の身体又は所持品に対する捜索・差押である場合、②逮捕現場付近の状況に照らし、被疑者の名誉等を害し、被疑者の抵抗による混乱を生じ、又は現場付近の交通を妨げるおそれがあるといった事情のため、その場で直ちに捜索・差押を実施することが適当でないときには、③速やかに被疑者を捜索・差押の実施に適する最寄りの場所まで連行した上で捜索・差押を実施することも、「逮捕の現場」（同条1項2号）における捜索・差押と同視することができると解する。イ　本件では、現行犯逮捕した被疑者Ｘの身体及び同人が携行していたリュックサックという所持品の捜索を実施しようとする場合である（①充足）。そして、逮捕場所である路地には街灯がなく、暗かったため、逮捕現場付近の状況に照らし、その場で捜索・差押を実施することが適当でないといえる（②充足）。KはXを逮捕現場からわずか約100メートルと近くて、照明などがあり明るいと考えられる区立公園内に移動させているから、Xを捜索・差押の実施に適する最寄りの場所まで連行した上で捜索・差押を実施した(③充足)。ウ　したがって、Kの捜索・差押は「逮捕の現場」における捜索・差押と同視できる。⑷ 上記趣旨から、逮捕被疑事実に関連する証拠物であると解されるが、かかる証拠には、当該被疑事実の直接証拠、間接証拠の他、当該被疑事実の背景事情や情状事実に関する証拠も含まれると解する。　本件では、Xの逮捕の前、ＶがＡ社製の高級腕時計を喝取されたとの通報があり、警察官Ｋが現場に赴いて、付近の住宅街で、恐喝事件の犯人の人相風体に合致するＸを発見し、KがXに対して職務質問をした際に、Ｘが、両手でＫの両肩を突き飛ばし、同人を転倒させたという背景があった。差押えをした腕時計は、本件の逮捕被疑事実自体に関連するものではないが、逮捕の背景事情である恐喝の被害に関連する証拠であるといえる。そのため、Kが差し押さえた腕時計は、逮捕被疑事実に関連する証拠物といえる。２.　よって、Kの捜索・差押えは適法である。以上

2024年 刑事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2021年　憲法小問1１.   主張の骨子　Xらの立場からは、Y町による戸別訪問による聞き取り調査及び文書送付は、Xらの請願権（憲法（以下略）16条）及び表現の自由（21条1項）を侵害し、これらの戸別訪問や文書送付のために署名簿に記載された住所等を利用することはXらのプライバシーの侵害（13条）となる。２.   請願権及び表現の自由　⑴ 請願権は16条により保障される。そして、署名活動をした者が署名活動の結果を集めた署名簿を官公署に提出することは「請願」といえるため、16条により保障される「表現」とは、思想・情報を外部に発表し他者に伝達する行為である。本計画への反対の署名運動に参加することは、本計画に反対する旨の意見を表明することである。よって、署名は表現の自由（21条1項）により保障される。　　 したがって、署名活動をする自由は、表現の自由及び請願権により保障される。　⑵ 戸別訪問による聞き取り調査及び文書送付により、署名者は署名したことでY町から注意を向けられていることを自覚せざるを得なくなり、将来の署名に消極的になると考えられる。そして署名者が署名に消極的になると、署名活動者の将来の署名活動に支障が生じ、署名活動の自由が制約される。　　 請願権は、国民の政治参加、つまり国民主権（前文）を実現するための重要な権利である。加えて、戸別訪問や文書の送付は署名運動に参加した世帯に対してのみ行っている。これは署名したという表現行為の内容に着目して行われた行為である。このような行為は、行政庁が自己に都合の悪い表現を抑圧する危険がある。そのため、表現内容に着目した規制といえる。　⑶ 以上より、目的が必要不可欠であり、手段が必要最小限である場合に合憲になると解する。　⑷　　ア 戸別訪問の目的は、署名が適正に行われたかを確認することである「請願は、請願者の氏名（法人の場合はその名称）及び住所（住所のない場合は居所）を記載し、文書でこれをしなければならない」（請願法2条）とされており、このような形式的要件を満たす署名がなされたか否かを確認することは請願を「誠実に処理」（請願法5条）するうえで不可欠のものである。そして、文書送付の目的は、本計画に関する適切な情報を提供することである。適切な情報の提供は、市民が自律的に判断するために必要であるため、必要不可欠といえる。　　イ たしかに、戸別訪問や文書の送付は、署名活動において署名が正しくなされたのかを確かめること、正確な情報を提供するという目的に資する行為であり、手段適合性が認められる。　　　 署名が適正に行われたかは筆跡鑑定等の手段を行えば足りる。また、市民の意見を聴取するためには、住民投票を実施する等の方法も考えられる。こうした手段でも、萎縮効果を生じさせずに署名が適正に行われたかを判断することができる。加えて、文書の送付も、署名をした世帯のみに送っていることは、反対の意見を表明したことに対して萎縮効果を生じさせかねない。それよりも、市の立場をホームページや市の広報で示す方が、署名をした世帯に対する萎縮効果を小さくすることができる。そして、上記の手段により市民に正確な情報を届けることもできる。したがって、手段が必要最小限であるとは認められない。　⑸ よって、戸別訪問及び文書送付は、Xらの請願権、表現の自由を侵害し、違憲である。３. プライバシー　⑴ 13条は、国民の私生活上の自由が公権力の行使に対して保護されるべきことを想定していると解され、個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、個人に関する情報をみだりに第三者に開示または公表されない自由を有すると解される。そうすると、署名者が記載した氏名・住所を請願の目的外に利用されない自由は自己情報コントロール権として13条によって保障されると解すべきである。　⑵ Y町は、請願の際に記載された氏名・住所を利用して、戸別訪問及び文書送付を行なっている。そして、署名者は意見の表明という目的で氏名・住所を提出しているため、戸別訪問及び文書送付により、署名者の想定していない形で氏名・住所という個人情報が使われたことになる。そのため、上記の行為は自己情報コントロール権を制約している。　　 そして、署名が特定の意見表明と結びついていることを踏まえると、署名簿の氏名、住所といった情報を利用すると、前記のような請願権、表現の自由といった人格的利益を侵害する恐れがある。そのため、目的が不可欠であり、手段が目的達成のために必要最小限度でなければ、違憲であると解するべきである。　　 そして、前記のように必要最小限度であるとは認められない。　⑶ したがって、戸別訪問及び文書送付は、13条に反し、違憲である。小問2１. 請願権及び表現の自由　⑴ Y町側からの反論として、署名簿に署名する行為は、署名者が自らの確固たる意志を行政機関へ示すことであるので、自分が行った署名について戸別訪問及び文書送付による調査を受けても何ら権利を侵害されることはなく、請願権及び表現の自由の制約は認められない、という反論が想定される。　　 しかし、署名者は、通常、公権力から署名に関して個別の質問調査を受けることは想定していないのであるから、官公署が署名活動の代表者ではなく個々の署名者に対して戸別訪問及び文書送付といった直接的な働きかけを行うことは、以後の署名活動一般に対して深刻な萎縮効果を及ぼす可能性がある。したがって、戸別訪問及び文書送付は、請願権及び表現の自由の制約となるというべきである。　⑵ すなわち、本件署名簿には疑わしい署名があることが確認されており、これを調査する必要があった。そして、請願プロセスに疑問がある場合には、個々の署名者に対して聞き取り調査をする方が効果的であり、「最小の経費で最大の効果を挙げる」（地方自治法2条15項）という市町村の責務や財政事情、手間等を考慮すれば、戸別訪問及び文書送付による調査方法は不相当なものでもない。さらに、回答を強要しておらず、正しい情報を提供したに過ぎないしたがって、手段が最小限度であると認められる、という反論が考えられる。　　 たしかに、請願法2条は、請願者の氏名及び住所を記載し、文書で請願するよう要求しており、一定の形式的要件を具備しているかを確認する必要性は認められる。しかし、請願するに際して氏名及び住所を自署することまでは要求されておらず、他人に頼んで記載してもらっても何ら問題はない。その分、署名の真正に疑問が生じる場合も想定できるが、元々請願を受けた相手方には、請願内容を実現する義務はなく、請願の受理と誠実処理の義務があるだけだから、請願に疑義があると感じたのであれば、請願の代表者にその旨を伝えて善処を要求すれば足りる。そのため、厳密に個々の署名の真正を確認する必要性は認められない。　　 また、回答を強要せずに、正しい情報を提供したに過ぎないとしても、自署は必要がないにもかかわらず自署したかどうかを尋ねる質問や、署名時の意思の変更を促したと取られかねない質問をすることは、署名者へ不当な圧力を加えるものと言わざるをえない。また、情報の提供も、市のホームページや広報で行えば足りる。そのため、手段必要性が認められないしたがって、手段が最小限度であるとは認められない。　⑶ したがって、請願権及び表現の自由を侵害し、違憲である。２. プライバシー　⑴ Y町側からの反論として、署名者は、署名簿に氏名及び住所を記載しているのであるから、請願を誠実に処理する限度で氏名及び住所を利用することは署名者も想定しているとの反論が想定される。　　 しかし、数千人規模の署名であれば、署名者は自身の氏名・住所が行政庁の働きかけのために使用されるということは通常考えない。そのため、署名者の想定していない個人情報の利用といえる。　⑵ 氏名、住所自体は個人識別情報に過ぎないため、要保護性が高くないとの反論も想定される。　　 しかし、本件での署名は、氏名、住所と意見が結びついている。そのため、個人の政治的意見と個人識別情報を合わせると、個人の政治的意見や思想信条を把握することにつながる。政治的意見や思想信条は要保護性の高い情報であるから、署名簿の氏名、住所が要保護性の低い情報とは言えない。　　 したがって、原告の主張通り、目的が必要不可欠で、手段が目的達成のために必要最小限でなければいけんと解するべきである。　⑶ そして、前記の通り、手段が目的達成のために必要最小限でないから、13条に反し、違憲である。以上

2021年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　憲法小問1１. 本件被告人の行為(以下、「本件ビラ配布」という)は、以下に述べるように憲法(以下、省略)21条1項に保障される表現行為として行われたものであり、刑法130条前段の罪の構成要件に該当しない。２. 「表現」とは、思想、意見、情報を外部に発表し他者に伝達する行為である。「表現の自由」は21条1項により保障される。本件ビラ配布は、本件ビラ記載のC党の政治的意見や活動内容を外部に発表するための手段として行われているので、「表現」行為にあたる。したがって、本件ビラを配布する自由は、21条1項により保障される。　よって、被告人が本件ビラ配布を理由として刑法130条前段より処罰されるとなると、本件ビラ配布が事実上できなくなる。そのため、本件ビラを配布する自由を制約しているといえる。これは上記自由に対する制約であるというべきである。３. 表現の自由の価値は、個人が言論活動を通じて自己の人格を発展させるという自己実現の価値と、言論活動により国民が政治的意思決定に関与するという民主制に資するという自己統治の価値がある。本件ビラは政党であるC党が発刊している「区議団だより」等であり、国民一人一人の政治的意思決定にも関わる発行物である。そのため、上記のような表現の自由の保障根拠からすれば、政治的意思決定に関わる言論は、我が国の民主的過程を確保するのに不可欠なものであり、その重要性は他の表現活動と比べても高い。　加えて、本件ビラは政府を厳しく批判するC党のビラである。すなわち、政府がC党のビラという自己に都合の悪い思想・意見の流通を阻害する意図を持っていたといえる。したがって、表現内容規制のように、政府が自己に都合の悪い表現を抑圧し思想の自由市場をゆがめる危険がある。４. よって、刑法130条前段により処罰する範囲は、入居者等に危害を加える恐れがある場合に限定するべきである。すなわち、客観的な事実に照らして、人の生命・身体・財産が侵害される明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されない限り、刑法130条前段で処罰することは違憲と解するべきである。　本件被告人は、本件マンションにおいて管理人が不在の土曜日の午後2時に、最上階である7階から各住民の住居のドアポストに本件ビラを配布している。確かに、本件マンションは、チラシ等の投函を禁ずる旨及びマンションの敷地内に立ち入る際には、「入退館記録簿」に記帳することを求める旨の張り紙がされている。このことから、本件ビラ配布は、その客観面は本件マンションの管理人の管理権を害するように思われる。しかし、本件ビラ配布は、これによって本件マンションの住民や管理人の住居や管理の平穏を害しているものとはいえない。よって、人の生命・身体・財産が侵害される明らかな差し迫った危険があるとは言えない。５. 以上より、本件ビラ配布をもって刑法130条前段の罪で本件被告人を処罰することは21条1項に反し、違憲である。小問2１.　⑴ 政府は表現内容に関わりなく本件マンションに立ち入ってビラを投函することが禁止されているため、本件の逮捕はC党という政治団体の表現内容に着目していないという反論　　 この反論は、妥当である。　　 たしかに、C党の表現内容は、政府にとって都合の悪い言論である。しかし、本件管理組合の理事会は、A区の広報以外のビラ等を集合ポストに投函することを禁じていた。そのため、管理組合は表現内容にかかわらずビラの配布を一律に禁止している。そのため、特定の表現に着目した規制ではないため、政府が自己に都合の悪い表現を規制しているという疑いも小さい。よって、政府の恣意的な判断により思想の自由市場をゆがめる危険は小さい。　⑵ 本件マンションの廊下は私的領域であるため、管理権者の意思を尊重するべきであるとの反論について　　 この反論は、妥当である。　　 本件マンションの住宅部分の出入り口は、管理員が常駐し住人以外の者の入退館を記録している。そのため、住宅部分の廊下は通常は住人以外の者は入ることはできない空間である。そのため、表現行為のために使用されることが予定されていない場所であるため、立ち入りの可否については、管理権者の意思を尊重するべきである。　⑶ 上記の点を鑑みると、たとえビラの配布に自己実現、自己統治の価値があったとしても、刑法130条前段により処罰する範囲は限定するべきではない。そのため、管理権者の意思に反する立ち入りであれば、「侵入」（刑法130条前段）に当たると解するべきである。２. よって、結論は以下の通りである。被告人は、本件マンションに立ち入ってチラシ・パンフレットを投函することを禁止する旨の張り紙があったにもかかわらず、本件マンションに立ち入り、本件ビラを配布していた。そのため、被告人は、本件マンションの管理者である本件管理組合の意思に反し敷地内に立ち入ったといえるから、「侵入」したといえる。したがって、刑法130条前段により処罰することは、憲法21条1項に反しない。以上

2022年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　憲法第１（小問１）１.　Xの小説が掲載された項をすべて切除したうえでA文芸の配布を行う旨の職務命令（以下、「本件職務命令」という）は、Xの小説を発表する自由（以下、「本件自由」とする）を制約しており憲法（以下、略）21条1項に反し違憲である。⑴ まず、「表現の自由」は、表現を国家から妨害されないという意味での自由権であり、集会のために特定の施設を利用することを国家側に請求する権利ではないから、教師であるXには、もともと文芸部の部活動の成果発表の場として校費により刊行されてきた文芸誌であるA文芸に小説を掲載することを求める権利はなく、本件自由は憲法上保障されないとも思える。　しかし、これまでも、部員数が少ない年には、顧問の教員の作品が掲載されることは何度もあったし、A文芸の刊行が不許可となったことは一度もなかった以上、教員の作品がAを利用することができるのが原則であるから、本件自由は、A文芸に小説を掲載してその表現を国家から妨害されない自由として「表現の自由」にあたり得る。　そして、「表現の自由」(21条1項)とは、思想・意見等を表明する自由をいう。そして、小説の発表は、自らの意見や思想を物語として表明するものであるから、小説の発表の自由は、「表現の自由」として憲法上保障される。⑵ 本件職務命令は、XにA文芸からXの小説を切除することを求めるものであるところ、Xの小説は、A高の教育方針の批判や生徒への受験ではない生き方の提示というメッセージを含んでおり、校費で学校による出版として刊行されるA文芸をとおして生徒や父兄、卒業式の来賓などにその小説を読んでもらうことに大きな意味があるのであり、他の手段による小説発表では、Xの小説のメッセージが伝わらず小説の意義を大きく失うことになる。　そのため、A文芸からXの小説の削除を求めることは、Xの小説発表の自由を制約するものである。⑶ そして、本件職務命令による制約は、Xの小説が学校の教育政策を批判していることを理由にするものであり、Xの小説の内容に着目した規制といえるから、特定の見解を市場から締め出すおそれが大きく、また恣意的規制となる危険も大きい。また、A文芸の発表前にXの小説の切除を求めるものであり事前抑制たる性質も備えるものである。　加えて、上記の通り、Xの小説発表は、生徒への受験以外の生き方の提示というXの教師としての教育の自由（26条1項）にも深くかかわるものであり、その重要性は大きい。⑷ 以上より、Xの小説の切除を求める本件職務命令は、明らかに差し迫った危険が具体的に予見される場合でない限り、違憲となると考える。　これをみるに、A高は、Xの小説を切除しなければ、教師が暴走行為を肯定しているととられかねない、教師が県の教育政策を批判していると受け止められかねない、と主張している。しかし、小説は、フィクションであり小説の読者もそのことを承知しながら物語を読むものであるから、小説を読んだ者が、教師が暴走行為を容認している、教師が教育政策を批判していると受け取るおそれはほとんどない。　したがって、本件で明らかに差し迫った危険が具体的に予見されるとはいえない。⑸ 以上より、本件職務命令は違憲である。第２（小問２）１.　本件職務命令は、Xの小説の自由を制約しており違憲ではないか。⑴ Y県としては、教師であるXには、もともと文芸部の部活動の成果発表の場として、校費により刊行されてきた文芸誌であるA文芸に小説を掲載することを求める権利はなく、本件自由は、「表現の自由」として憲法上保障されないと反論することが考えられる。もっとも、部員数が少ない年には、顧問の教員の作品が掲載されることは何度もあったし、A文芸の刊行が不許可となったことは一度もなかった以上、教員の作品がAを利用することができるのが原則であるから、本件自由は、A文芸に小説を掲載してその表現を国家から妨害されない自由として「表現の自由」にあたり得る。　そして、小説発表の自由は、「表現の自由」として21条1項により憲法上保障されている。⑵ X主張の通りXの小説はA文芸で発表することに意味があるから、A文芸からXの小説の切除を求める本件職務命令は、Xの小説発表の自由を制約しているといえる。⑶ 次に、Y県としては、本件職務命令は、Xの上記自由を制約しているとしても、XはA文芸以外でも小説を発表することはできるから本件職務命令による制約の程度は小さく、また、A文芸は、A高校の校費で刊行されるものであるため、A文芸に掲載するかどうかの判断は、A高校校長の裁量が認められる場面であると反論することが考えられる。　この点、たしかに、XはA文芸以外による小説の発表は可能である。しかし、Xの小説は、A高の教育方針の批判や生徒への受験ではない生き方の提示というメッセージを含んでおり、校費で学校による出版として刊行されるA文芸をとおして生徒や父兄、卒業式の来賓などにその小説を読んでもらうことに大きな意味があるのであり、A文芸で小説を発表できないことのXの小説発表に自由への制約は大きいものである。　もっとも、A文芸は校費で出版されるものであり刊行についてA高校校長の裁量が認められることは否定できない。⑷ したがって、本件職務命令は、A高校校長の裁量権の行使としての処分が、全くの事実を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠き裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合には、違憲となると考える。　本件では、A高校校長は、県立高校校長介護の懇親会においてXの小説についてはなしたところ、他校の校長から教師が暴走行為を肯定していると取られかねない、教育委員会関係者も参加する卒業式の場で、教師が県の教育方針を批判していると受け止められかねない冊子を配布するのはいかがなものか、等の指摘が出たことから本件職命令を発するに至っている。　しかし、上記の通り、Xの小説はA文芸で発表するのに大きな意味があるだけでなく、Xの小説発表はXの教育の自由とも大きくかかわるものであるから、XがA文芸で小説を発表することの重要性は大きい。　それに対して、小説はあくまでフィクションであり、読者もそれを承知の上で小説を読むのだから、小説内に暴走行為や県の教育方針の批判があったとしてもXがそれを肯定しているととらえられるおそれはそれほど大きくない。　したがって、本件職務命令は、教師が暴走行為を肯定している、県の教育方針を批判しているととらえられるおそれがあるという可能性の低いおそれを重視し、XのA文芸でXの小説を発表することの重要性を軽視している点で、考慮すべきでないことを考慮し、考慮すべきことを考慮していないといえる。よって、本件職務命令は、A高校校長の裁量権の逸脱濫用が認められるから違憲である。⑸ 以上より、本件職務命令は、違憲である。以上

2023年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2025年　憲法小問１１.　本件条例はビル用水法、 工業用水法との関係で「法律の範囲内」（94条）の条例とはいえないから違憲である。　条例は「法律の範囲内」で制定し得る。法令に違反するかは、条例と法律それぞれの文言、趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者に矛盾抵触があるか否かをもって判断する。　まず、法律と規制対象が異なる場合でも、規制をせずに放置する趣旨である場合は、条例は制定できない。一方、ある事項について既に法が定立されており、法律と条例の目的が同一の場合でも、その法が別段の規制を許す趣旨である場合は、同事項についての条例を制定できる。また、ある事項について既に法が定立されているが、法律と条例の目的が異なる場合には、条例が法律の目的効果を侵さないならば条例を制定できる。　上記各法律は、過剰な趣旨による地盤沈下等を防ぐことを目的とする。一方、本件条例は、「地下水の水質保全、地下水の涵養、水量の保全」を目的とする（条例1条）。そうすると、ビル用水法、工業用水法と目的を同じくしていると言える。ビル用水法や工業用水法は、地下水の公共性に鑑み、所有権の制限の最大限を示すものといえ、それを上回る規制を許容する趣旨ではない。　よって、上記各法律よりも重い取水制限を定める本件条例は、「法律の範囲内」の条例とはいえず違憲である。２.　⑴憲法29条は、私有財産制のみならず、個人の具体的財産をも保障していると解する。⑵土地所有権は、法令の制限内において、その土地の上下に及ぶ（民法207条）ため、地下水は所有権の一内容として保障されるといえる。３.　「財産権の内容は…法律で…定め」られるものであり（29条2項）、財産権は法律に従属した権利であるが、いったん法律に基づいて取得した具体的財産権の内容を不利益に修正すれば、財産権の制限に当たる。 本件条例39条は新規の井戸の設置を原則として禁止しており、本件規則19条に当たらない場合には井戸の設置をできなくするものだから、土地所有者の所有権という民法207条によって具体化された財産権の内容を不利益に修正するものだから、財産権を制約するものといえる。４.　財産権は、「公共の福祉」に適合するようにその内容を「法律」で定められるものだから（29条2項）、「公共の福祉」のための制約に服する。ここにいう制約には、内在的制約のほか、社会全体の利益を図る必要から立法により加えられる制約も含まれる。 　かかる財産権の制約の合憲性は、⒜いったん定められた法律に基づく財産権の性質、⒝その内容を変更する程度、及び⒞これを変更することによって保護される公益の性質などを総合的に勘案し、その変更が当該財産権に対する合理的な制約として容認されるべきものであるかどうかによって判断する（国有農地特措法事件）。５.　⑴所有権は、今日において最も基本的な財産権である。地下水は土地の所有権の構成部分であって、地下水を利用することは、個人が自律した生を全うするために必要である。また、 所有権は排他的で絶対的な権利として具体化されており、このことは地下水の利用にかかる部分についても同様である。そのため、極めて重要な権利と言える。⑵　そして、新規に井戸を設置することを禁止することで、今後地下水の利用を新たに始めることができなくなるから、制約の程度は大きい。地下水を利用できない者は、水道水を利用せざるを得ないところ、とりわけ給水区域外に居住する者にとっては、莫大な費用を投じて自費で水道を設置するか、水道を利用しない、あるいは、給水地区に居住することのいずれかを選択する他なく、酷な選択を迫ることになる。　本件条例19条は地下水の水量保全を目的としている。Y市の地下構造が、T山地から流れ込む雨水や盆地内の雨水を貯めておく天然の水がめとなっており、Y名水と称される良質な地下水が地下に蓄えられてきたこと、地下水は、Y 市の水道水源の 75％以上を占めてきた他、自然の湧水や個人及び企業所有の井戸による地下水の汲み上げによって、市民に広く利用されてきたことを踏まえると、新規の井戸の設置を一律に禁止することと均衡のとれた目的とは到底いえない。かかる目的は重要な目的と言えず、公共の福祉に合致しているとは言えない。また、取水量を調整することで水量をする保全は達成できる。６.　よって29条に反し、違憲である。小問２１.　まず、ビル用水法、 工業用水法は全国一律の規制を施す趣旨ではないことから「法律の範囲内」であるとの反論が想定され、妥当である。　ビル用水法、 工業用水法は、あくまで水量の保全のために最低限必要なものを定めたものに過ぎず、地域の実情に応じて条例をもってさらなある取水制限をすることを規制する趣旨までは含まない。特に、適用地域外について別段の規制をすることは、広く認めていると解される。よって、本件条例は、ビル用水法、 工業用水法と矛盾抵触せず、「法律の範囲内」の条例と言え、94条には反しない。２.　次に、広範な立法裁量が認められることから、明白性の原則が妥当するとの反論が想定されるが、妥当でない。　確かに、経済的自由に対する制約は、一般に、内容が多種多様で、専門的技術的性格を有し、裁判所の審査能力との関係からしても、精神的自由と比べて、立法裁量に委ねられるべき要請が強い。もっとも、そのことから直ちに明白性の原則を採用することはできない。原告の主張するように合憲性を判断するのが妥当である。３.　すでに設置した井戸の撤去を求めるものではなく、従前通りの地下水利用はできるのであるから、制約の程度は軽微であるとの反論が想定される。確かに、従前通りの地下水の利用は可能である。しかし、これまで、市民に広く利用されてきたにもかかわらず、新規に井戸を開設することができなくなるのであるから、私人の予測可能性を大きく害し、行動の意思決定を歪めるものといえ、制約態様は重大と言える。４.　⑴最後に、以下のような反論が想定される。すなわち、地下水の広い地域にわたって流動するという性質上、何か問題が生じると、広範囲にわたって損害が生じるため、地下水に対する保護の程度は相当程度大きい。そして、Y市では、一時、揚水量が自然涵養量を超え、水位の低下や一部の井戸の枯渇が生じたという事実もある。以上の理由から、井戸の設置を原則禁止とする本件条例39条は、条例目的達成のため合理的であり、29条に反しない。⑵確かに、井戸の設置を禁止することは地下水の水量保全に資するし、水量を保全する必要がある点については立法事実の支えがあると言える。しかし、大規模な取水のみを制限する法律と比較して過度な規制と言わざるを得ず、それがY市の個別的な実情に基づくものとは評価できない。５.　以上から、本件条例39条は憲法29条に反し違憲である。以上

2025年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2024年　憲法小問1１.　処分①⑴処分①は、、Xの政治活動の自由を制約し、憲法（以下略）21条1項に反し違憲である。⑵ア　「表現の自由」（21条1項）は、思想・意見を表明する自由である。政治活動の自由は、政治的な思想・意見の表明を伴うものであるから、「表現の自由」として憲法21条1項により保障される。イ　Xが「処理水海洋放出反対！」と題した文書を18歳以上の生徒に対して許可なく配布することは、政治活動の自由として保障される。⑶上記行為を理由に懲戒処分としての訓告（処分①）がなされており、上記自由の制約があるといえる。⑷ア　政治活動は、民主主義的自己統治にとって不可欠なものである。とりわけ、上記のビラ配布行為は、Xの、「気候変動のような環境問題は資本主義による経済成長に起因しており、行きすぎた資本主義を見直す必要がある」という信条に密接に結びつくのであり、Xは、政府が福島第一原発からの 処理水の海洋放出を決定したことに反発していることからすれば、自己統治の価値が端的に現れる行為といえる。　また、Xは、A県B公立高校に通う18歳の日本国民であって、選挙権の享有主体であること、普通教育においては、子どもの側に学校や教師を選択する余地が乏しく、学校ごとに区々別々な政治的行為にかかる制限を設けることが望ましくないことからすれば、政治活動の規制に関してについて広範な裁量を認めることは到底できず、処分には特に慎重な配慮を要するというべきである。イ　そこで、形式的に、A県教育委員会の定めた県内の全公立高校に「政治的活動等に対する生徒指導に関する校則等の見直しについて」（以下、指針という）のに該当する場合でも、新通知の趣旨・目的に反しない場合には、校長は生徒を処分できないと解する。　新通知は、②において、放課後の学校構内で行う政治活動について、「学校教育上の支障が生じないよう、制限又は禁止の必要がある。」としている。そのため、学校教育上の支障が生じないような場合に指針を適用して処分をすることは、21条1項に反し許されないと解する。ウ　Xが上記のビラ配布を行ったところ、校長は、学校教育上の支障が生じるかを検討することなく処分①をしている。⑸よって、処分①は、21条1項に反し違憲である。２.　処分②⑴処分②は、Xの政治活動の自由を侵害し、21条1項に反し違憲である。⑵Xが、処理水放出に反対する野党が主催するデモに参加することは、政治活動の自由として21条1項により保障される。⑶処分②は、Xの上記行為を理由になされているから、Xの政治活動の自由を制約するものといえる。⑷指針⑵は、校外での政治的活動という、学校の管理権の及ばない範囲での行為について規制するものであり、事前規制的性格を有する。そして、政治的活動という上述の通り高価値な人権について、許可性という事前規制を設けるものである。そこで、指針⑵イ及びウにいう「支障がある」とは、政治活動の自由を保障することの重要性よりも指針⑵イないしウにいう「支障」が優越する場合をいうものと限定して解すべきである。その支障の程度としては、学業や生活ないし学校教育の実施に、支障が生ずる蓋然性があるというだけでは足りず、明らかな差し迫った支障が生じることが、客観的な事実に照らして具体的に明らかに予測される場合でなければならない。　そうすると、指針⑵違反を理由に処分をすることができるのは、「支障」と政治活動との関連性が客観的事実に照らして明白であるときに限られるというべきである。⑸本件では、担任から、最近のXは政治的活動に没頭する余り授業でも居眠りが続いているとの回答を得ているに過ぎず、これは、担任のした観念上の想定にすぎない。また、家に帰ってからも同高校の18歳以上の友人に対して頻繁に自己の政治的主張についてメールなどをしている事実は明らかになっておらず、担任がそのようであると考えているに過ぎない。居眠り等とデモ行進との関連性は明白でないから、これをもって、「支障がある」ということはできない。⑹Xは届出義務には反しているものの、届出は本来受理されるべきものである。そのことを看過してなされた処分②は、Xの政治活動の自由を侵害し、21条1項に反し違憲である。小問２１.　処分①⑴学校は法律について格別の規定がない場合であっても、その設置目的を達成するために必要な事項を学則等により一方的に制定し、これによって在学する生徒を規律する包括的権能を有するのであって、学校長には広範な裁量が認められるとの反論が想定されるも、失当である。　確かに、昭和女子大事件判決は、大学に包括的権能を認めている。もっとも、それは、学生が、大学に進学するか、また、どの大学に進学するかということを実質的にも自律的に判断できているのを前提とした判断と解される。一方、生徒は、学費や通学可能な範囲等の条件から限定的な範囲から高等学校を選択せざるを得ないのであって、高校に、大学と同様の広範な裁量を認めることはできない。エホバの証人剣道受講拒否事件が、校則を認識して入学したことを根拠に校則に同意した旨の主張を退けたことからもそう言える。校長には、学内の事情に通暁し直接教育の衝に当たるものであることから、合理的な裁量が認められるに過ぎないと解する。⑵全国一律の基準によるべきなのであれば、文部科学省の公表する「新通知に関する Q&amp;A」に従うべきであり、同Q&amp;Aで、学校教育の目的の達成の観点から政治的活動等を「構内では禁止する」と校則で定めることも不当ではないとされていることからすれば、指針の適用になんらの問題もないとの反論が想定される。　確かに、学校は、同Q&amp;Aに従うべきとは言える。学校が、本来的に教育等を目的とし、社会的・政治的活動のための施設でないことからすれば、構内の政治的活動への利用を原則禁止することには一定の合理性がある。しかしながら、その校則の適用にあたっては、Xの主張する通りの政治活動の自由の高価値性に鑑み、X主張の適用をすることが必要であると考える。⑶処分①は、21条1項に反し違憲である。２.　処分②⑴学外での行為を理由としているとはいえ、停学という学校内にとどまる処分であるから、学長の裁量を広く認めるべきであり、原告の採用するような合憲限定解釈は認められないとの反論が想定されるも失当である。　校内での行為を理由とする処分であっても、学校長には、上述の根拠に基づき合理的な裁量が認められるに過ぎない。今日における高等学校等への進学率に鑑みると、処分の効果が構内にとどまることを根拠に裁量を広く認めれば、生徒の人権を、校長の裁量を根拠に無限定に侵害することとなりかねず妥当でない。政治的な主義主張は繰り返されるものであって、反復継続して処分がなされることで、累積加重的に重い処分がなされる可能性が高いことも考えると、少なくとも要件裁量は認めるべきではない。Xが主張する合憲限定解釈をするのが妥当である。⑵次に、上記のQ&amp;Aでは、休日等に学校の構外で行われる政治的活動について、届出をした者の個人的な政治的信条の是非を問うようなものでない限り、届出制とすることも許されるとされていることからすると、政治信念に着目せず、弊害に注目して、内容中立的に不許可事由を定める場合には、広く不許可事由を定めることが許されるべきであって、Xのいう合憲限定解釈は不当であるとの反論が想定されるが失当である。　あくまで、Q&amp;Aが内容に着目した許可要件でない限り、届出制とすることを認めているからといって、内容中立的な不許可事由であれば無限定に認められることにはならない。Xの主張する通りの政治的活動の自由の高価値性に加えて、事前の届出制の場合予測に基づいて広範に規制がされやすいことを踏まえると、X主張の合憲限定解釈を採るべきである。３.　以上より、反論はいずれも失当であり、処分②は21条1項に反し違憲である。※出題趣旨には、処分②について思想・良心の自由を問題とすべきと読める記述がある。もっとも、現実的な受験生の人権選択のレベルからして、デモ行進という外部的行為の規制について、思想・良心の自由の制約として適切に論じ切ることは現実的でない。そこで、一橋ローに上位で合格できる最も書きやすい答案という観点から、政治活動の自由の問題として論じている。

2024年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　民事系/民法第１問（１）についてAは、Cに対し、所有権に基づく返還請求権としての乙建物収去甲土地明渡請求をする。まず、Aは甲を取得し、所有権（民法（以下略）206条）を有している。また、甲上に乙が存在し、乙を所有していたBが死亡してC（「配偶者」）がBを単独相続した（882条・890条）ことでCが乙所有権を承継取得した（896条本文）。もっとも、その後Cは、乙をDに売却（555条）したことでDが乙所有権を有している。そのため、Cを相手方として上記請求ができるかが問題になる。１. 原則として、土地所有権に基づく建物収去、土地明渡請求の相手方は、知情建物の所有者である。しかし、土地所有者と、建物収去土地明渡請求の相手方との関係は、あたかも当該建物についての物権変動における対抗関係にも似た関係にあるといえる。そこで、他人の土地上の建物の所有権を取得し、自らの意思に基づいて登記を経由した者は、その建物の登記名義を保有する限り、土地所有者に対し、建物所有権の喪失を主張できないと解する。このように解さなければ、請求の相手方の事情によって、請求の可否が変わることになり、請求権者に酷である。２. 本件では、CはBの配偶者として乙を相続し、自らの意思で登記を経由している。そして、Dに売却後も所有権移転登記を行わず、Cが登記名義を有している。３. 以上より、AはCに対して乙建物収去甲土地明渡請求を行うことができる。（２）についてEは、抵当権（369条1項）に基づく妨害排除請求権として、Fに対して、丙を甲に戻すように請求する。１. 丙は「付加して一体となっている物」（370条本文、以下、付加一体物）としてEの抵当権（以下、本件抵当権）の効力が及ぶか。　⑴ 抵当権が抵当不動産の交換価値を支配する価値権であることにかんがみ、「付加一体物」とは、担保評価の際に抵当不動産と経済的に一体をなしていると評価される物をいう。そして「従物」（87条1項）は主物に従属してその経済的効用を高めるから、抵当不動産と経済的に一体をなしていると評価されるものとして、「付加一体物」にあたる。　⑵ 本件で、甲土地の「所有者」であるAが丙（「物」）を甲土地に設置（「附属」）させているから、丙は甲の従物に当たる。（87条1項参照）。　⑶ よって、丙は付加一体物として抵当権の効力が及ぶ。2. もっとも、丙はFに売却され、甲から分離してFの自宅へ搬出されているところ、かかる場合にも本件抵当権の効力が及ぶか。　⑴ 抵当権が抵当不動産の交換価値を支配する価値権であることからすれば、いったん付加一体物としてその交換価値を抵当権により支配された以上、分離・搬出されても、当該物に抵当権の効力は及んでいると解する。もっとも、取引安全の要請もあるから、第三者が当該物を即時取得（192条）した場合には、第三者に対し抵当権の効力を対抗できなくなると解するべきである。　⑵ 本件で、丙は甲から分離して搬出されている。そして、たしかにFは丙を甲土地から持ち帰る際に、Aとの会話を通して甲土地に本件抵当権が設定されていることを知っていた。しかし、即時取得の「善意」の基準時は「取引行為」時点である。そのため、AF間の売買時にFが本件抵当権の存在を過失なく知らなかった場合には、「善意」である。そして、平穏公然は186条1項により推定されかかる推定を覆滅する事実もない。　⑶ よって、AF間の売買時にFが本件抵当権の存在を過失なく知らなかった場合には、丙に本件抵当権の効力は及ばない。３. 以上より、AF間の売買時にFが本件抵当権の存在を過失なく知らなかった場合には、Eの請求は認められない。第２問１. 解除の可否　⑴ Bとしては、Aからブレーキに不具合のない甲であることを内容として買い受けた（民法（以下略）555条）にも関わらず、引渡し前から不具合があった。そして、甲は滅失しているため、不具合のない甲を引き渡すことができないので履行不能となっている（412条の2第1項）。そのため、債務不履行に基づき売買契約を解除（542条1項1号）すると主張する。　　ア まず、548条により解除権をBは失っているとの反論が考えられる。　　　 しかし、甲が滅失した原因は、甲のブレーキの不具合である。そのため、B（「解除権を有する者」）が「故意もしくは過失」によって目的物を「返還することができなくなった」とは言えない。そのため、548条により解除は制限されない。　　イ 次に、対してAは、引渡し後にBが甲を乗り回したことで事故を起こし、滅失しているから、かかる債務不履行が「債権者」たるBの「責めに帰すべき事由によるものである」場合であるとして、543条により解除は認められないと反論する。　　　 しかし、かかる事故の原因は甲のブレーキの不具合である。そのため、Bの「責めに帰すべき事由」によって甲が滅失したとは言えない。　　　 よって、上記反論は認められない。　⑵ またAは、引渡し後に「双方の責めによらない事由によって滅失」したため、解除は認められないと反論する（567条1項前段）。　　 しかし、Aは、売主として甲に不具合がないかどうかを確認する義務がある。にもかかわらず、ブレーキの不具合に気づかずに、あるいは気づいていながら引き渡したといえる。そして、Bは甲のブレーキの不具合が原因で事故を起こし、甲が滅失している。とすれば、Aに甲の状態を確認していなかった、ないし気づいているにもかかわらずこれを告げずに引き渡したという点で、Aの帰責性が認められる。　　 よって、双方の責めによらないとはいえず、上記反論は認められない。　⑶ 以上より、Bの解除の主張は認められる。２. 契約の清算について　⑴ まず、解除に基づく原状回復請求として、Bは、Aに対して代金の返還を請求できる（545条1項本文）。　　 他方Aもまた、Bに対して甲の返還を請求することが考えられるが、甲は滅失しており、原状回復が不能であるから、かかる請求はできない。もっとも、原状回復義務は現存利益に限定されていない（121条の2第1項参照）ため、滅失した物の価額相当額の支払いは請求できると解するべきである。そのため、不具合のあった甲の価額相当額を請求できる。　⑵ さらにBは、事故によって損害を被った場合には、Aに対して債務不履行を理由に損害賠償請求できる（415条1項）。　　 他方Bもまた、Aに対して甲が滅失して原状回復できないことを損害として、損害賠償請求することが考えられるが、前述同様、甲が滅失したのはAの責めによるから、Bに免責事由があり、かかる請求は認められない（415条1項但書）。以上

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