The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　民事系/民事訴訟法（１）について１. Xのかかる確認の訴えは、いわゆる確認の利益が認められず不適法ではないか。　⑴ 確認の訴えの場合は、その確認の対象が論理的に無限定である上、執行力のある判決が得られるわけではない。そのため、訴えの利益によって、確認の訴えが許容される場合を限定する必要が大きい。そのため、方法選択の適切性、対象選択の適切性、即時確定の利益の観点から確認の利益の有無を判断する。　⑵ 本件で、確かに、具体的相続分の争いについて給付訴訟を提起することはできず、確認の訴えによる他ないから方法選択の適切性はある。　　 対象選択の適切性があるといえるには、自己の現在の法律関係の積極的確認である必要がある。具体的相続分は、遺産分割手続における分配の前提となるべき遺産分割の基準としての割合に過ぎず、それ自体は実体法上の法律関係ではない。　　 また、具体的相続分は基本的には遺産分割の過程において機能するものであり、その価額や割合が訴訟で確定されても、相続人・遺産の範囲などが変わった場合には紛争の終局的解決にはならない。そのため、遺産分割審判事件を離れて具体的相続分のみを別個独立に判決によって確認することが、紛争の直接的かつ抜本的な解決とは言えない。　　 したがって、即時確定の利益に欠ける。　　 よって、対象選択の適切性がない。２. 以上より、確認の利益が認められず、Xのかかる確認の訴えは不適法である。（２）について１. 後訴におけるYの主張は、前訴判決の既判力（民事訴訟法（以下略）114条1項）に抵触し、裁判所は、後訴でのYの主張を審理すべきでないのではないか。　⑴　　ア 「主文に包含するもの」（114条1項）とは、訴訟物たる権利法律関係の存否に関する判断のみをいい、理由中判断は含まれない。なぜなら、訴訟物についてのみ既判力を及ぼせば紛争解決としては十分であるし、判断が容易なものから審理することが可能となり、審理の簡易化・弾力化に資するからである。そのため、114条に基づく既判力が作用するのは、前訴と後訴の訴訟物どうしの関係が、同一、先決、矛盾関係のいずれかにある場合をいう。　　イ 本件では、Xの請求棄却の前訴判決が確定しているから、事実審口頭弁論終結時における、XのYに対する1000万円の貸金債権の不存在につき、XY間で既判力が生じている。 　　　後訴の訴訟物は不当利得返還請求権であり、これは前訴の訴訟物と同一ではなく、矛盾・先決関係にもない。　　ウ よって、Yの主張は既判力により遮断されない。既判力が及ばず、審理されるべきと思える。　⑵ もっとも、理由中判断であっても、前訴で主要な争点として争われた点についての裁判所の判断に生じる通用力たるいわゆる争点効が認められるとする見解がある。　　 しかし、争点効についての明文規定がなく、要件は曖昧である。また、審理の簡易化・弾力化を図るべく原則として既判力が生じる範囲を訴訟物に限定したことと矛盾する。そして、理由中判断については中間確認の訴えが設けられているし、何が主要な争点といえるかは不明確である。　　 よって、争点効は認められないと解する。　⑶ では、Yの主張は信義則（2条）に反しないか。　　ア 前訴で争うことができたにもかかわらず争わなかった争点について、後訴においてはじめて争うことは、相手方の信頼を害するため、実質的な紛争の蒸し返しとなり、信義則に反し許されない。　　イ 本件で、Yは、前訴では本件貸金債権の成立を認めた上で、弁済の抗弁のみを主張している。そのため、本件貸金債権の成立は争っていないため、本件貸金債権の存在を認めていたといえる。そうすると、相手方であるＸにも、本件貸金債権の存在自体は争わないという信頼が生まれる。そのため、後訴におけるＹの主張は、上記の信頼を害する。そのため、実質的な紛争の蒸し返しといえ、信義則に反し許されない。　　　 よって、Yの主張は、訴訟上の信義則に反し許されない。２. 以上より、裁判所は、後訴でのYの主張を審理すべきでない。以上

ロー入試参考答案集

2022年 民事系/民事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2023年　民事系/民事訴訟法第１（設問）１.　裁判所は、本訴を棄却し、反訴について100万円の範囲で請求を認容すべきである。以下、理由を述べる。⑴ まず、Bによる相殺の抗弁が民事訴訟法（以下、略）142条に反し許されないのではないか。相殺の抗弁が142条に反する場合には、裁判所は、本訴及び反訴をどちらも認容すべきとなるため問題となる。ア　この点、相殺の抗弁は、攻撃防御方法にすぎず、「訴え」に当たらないから142条に直接抵触することはない。しかし、同条の趣旨は、判決の矛盾抵触、応訴を強制される被告の煩、審理重複による訴訟不経済を回避する点にある。そこで、かかる趣旨が妥当する場合には、142条を類推適用すべきである。　そして、別訴で請求されている債権と同一の債権を相殺の抗弁に提出する以上、審理が重複するし、相殺の抗弁には、既判力（114条2項）が生じるから、判決の矛盾の可能性もある。したがって、相殺の抗弁についても142条が類推適用される。イ　もっとも、相殺の簡易決済機能及び担保的機能をできる限り保障する必要がある。この点、本件の本訴は、請負契約に基づく代金支払請求であるところ、反訴は同一の請負契約を原因とする修補に代わる損害賠償請求であり、両債権は同一の契約に基づく密接な関係にある債権であり、相殺による清算的調整を図るべき要請が強いものといえる。それにもかかわらず、これらの本訴と反訴の弁論を分離すると、上記本訴請求債権の存否等に係る判断に矛盾抵触が生ずるおそれがあり、また、審理の重複によって訴訟上の不経済が生ずるため、このようなときには、両者の弁論を分離することは許されないというべきである。したがって、本件において、本訴と反訴の弁論を分離することは許されない。ウ　そして、このように考えると、本件の別訴と相殺の抗弁は、同一の訴訟手続内での審理が強制されることになる。そのため、判決の矛盾が生じるおそれは少ないし、審理の重複、被告の応訴の負担が生じるおそれもない。したがって、本件における相殺の抗弁は142条の趣旨に抵触しない。エ　以上より、Bによる相殺の抗弁は142条に反せず適法である。⑴ では、裁判所はいかなる判決をすべきか。ア　本件では、裁判所は、請負代金及び損害賠償請求権のいずれも存在するとの心証を得ている。そのため、まず、本訴については、200万円の請負代金と損害賠償請求の相殺を認めAの請求を棄却すべきである。イ　そして、Bの申し立ての趣旨を合理的に解釈し、本件における反訴請求は、本訴において相殺の抗弁について既判力ある判断がされた場合には反訴請求しない趣旨の予備的反訴に変更されたものと考える。　もっとも、本件では、相殺の抗弁に提出された損害賠償請求権は、300万円のうち200万円の部分である。したがって、Bの合理的意思としては、200万円の部分については、反訴請求を予備的反訴に変更し、残りの100万円については、反訴においてその支払いを求めるのがその意思だと考えられる。　したがって、反訴のうち200万円の部分については、本訴で相殺の抗弁が認められたことによって、反訴が取り下げられたことになり、残りの100万円については、裁判所が、損害賠償請求が存在すると心証を得ているから、請求を認容する判決をすべきである。ウ　以上より、裁判所は、本訴を棄却し、本訴については、100万円の範囲で請求を認容する判決をすべきである。以上

2023年 民事系/民事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2025年　民事訴訟法１.　Yが取りうる救済方法とその内容は、Xが本件判決に基づく強制執行により満足を得ているか否かで異なるため、以下、場合分けして検討する。２.　Xが本件判決に基づく強制執行により満足を得る前の救済手段⑴ 控訴の追完（民事訴訟法（以下、法名略）97条、285条）ア　Yは、本件判決の送達を受けた後、控訴期間である2週間内に控訴を提起していない。したがって、控訴期間は経過している。もっとも、本件が「当事者がその責めに帰することができない事由により不変期間を遵守することができなかった場合」にあたり、訴訟行為の追完をすることができないか（97条1項本文）。イ　この点、「責めに帰することができない事由」とは、訴訟追行の際、通常人ならば払うであろう注意をしても避けられないと認められる事由をいう。ウ　本件において、Yは、Xから本件訴えを取り下げる旨の本件合意を得ており、判決送達後もXから「手違いゆえに心配無用」との説明を受け、これを信用して控訴しなかった。Xの言動はYを欺罔するものといえ、Yはそれにより錯誤に陥っていたといえる。そのため、訴訟追行の際、通常人ならば払うであろう注意をしても避けられないと認められる事由があったと言える。したがって、Yは「その事由が消滅した後一週間に限り」訴訟行為の追完をして救済される。⑵再審の訴え（338条以下）ア　確定した終局判決に対しては、再審事由がある場合に限り、再審の訴えをもって不服を申し立てることができる（338条1項）。イ　まず、本件においてはXは、本件合意に従わず本件訴えを取り下げず第1回口頭弁論期日に出頭し、認容判決を求め、本件判決がなされ、本件判決の送達を受けたYにも本件訴えを取り下げるかのように嘘をつき本件判決を確定させた。これらのXの一連の行為によりYは既判力の拘束の生じる根拠となる手続保障を欠いているため、同項3号を類推適用し、再審事由とすることができる。ウ　次に、再審の補充性（338条1項ただし書）について検討する。当事者が控訴等により再審事由を主張できた場合、または知りながら主張しなかった場合には、再審の訴えは許されない。本件でXの上記欺罔行為によりYは錯誤に陥っていたといえ、Yが控訴審でこれを主張できたとは言い難く、補充性の要件は満たすと考えられる。エ　したがって、Yは、338条1項3号を類推適用して、「判決の確定した後再審の事由を知った日から三十日の不変期間内」に限り再審の訴えを提起することが考えられる。３.　Xが本件判決に基づく強制執行により満足を得た後の救済手段⑴再審の訴え（338条以下）　Xが強制執行により満足を得た後であっても、1(2)で述べた要件を満たせば、Yは再審の訴えを提起することができる。再審により本件判決が取り消され、請求棄却判決が確定すれば、YはXに対し、強制執行により奪われた金員について不当利得返還請求（民法703条、704条）を行うことができる。しかし、再審の訴えと不当利得返還請求を両方行わなければならず、迂遠となる可能性もある。⑵再審を経ない不法行為に基づく損害賠償請求ア　Yとしては、再審を経ずに、Xに対し、不法行為（民法709条）に基づき、強制執行によって支払いを余儀なくされた金員相当額の損害賠償を請求することが考えられる。しかし、、確定判決にはその判断内容の後訴における通用力ないし基準性である既判力（114条1項）が生じ、後訴において確定判決の内容、本件ではXのYに対する貸金債権の存在と矛盾する主張を行うことは原則として許されない（既判力の遮断効）。したがって、本件判決が不当であるとして損害賠償を請求することが、既判力に抵触しないかが問題となる。イ　この点について、当該行為が著しく正義に反し、確定判決の規範力による法的安定の要請を考慮してもなお容認し得ないような特別な事情がある場合には例外的に、損害賠償の請求をすることができる。ウ　本件についてみると、上述の通りXの行為はYの手続参加の機会を奪う行為であり、また、故意に行っていると考えられる。よって、Xの行為は著しく正義に反し、確定判決の規範力による法的安定の要請を考慮してもなお容認し得ないような特別な事情があると言える。エ　よって、Yは再審を経ずにXに対し損害賠償請求をすることができる。４.　以上より、Yを救済するために、Xが満足を得る前であれば、訴訟の追完または再審の訴えの提起をすべきである。他方、Xが満足を得た後であれば、再審の訴え（を経て不当利得返還請求）または再審を経ない不法行為に基づく損害賠償請求をすべきである　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2025年 民事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2024年　民事訴訟法１.　裁判所が2022年9月までの賃料相当額の支払いを認める判決を出すことにつき、弁論主義第1テーゼに反しないか。２.　弁論主義とは、事実の認定に必要な訴訟資料の収集・提出については当事者の責任ないし権能とする建前、をいう。⑴ここで、「事実」とは主要事実を指すものと解する。間接事実及び補助事実については、主要事実を推認させる点で証拠と同様の機能を有するものであり、弁論主義を適用することは自由心証主義（247条）に抵触するおそれがあるためである。⑵そして、一般条項等の不特定概念については、それを基礎づける具体的事実が主要事実にあたると解する。当事者はかかる具体的事実について攻撃防御を尽くすものであり、当事者の意思尊重及び被告の不意打ち防止という弁論主義の機能に鑑みれば、評価根拠事実こそが主要事実と考えるべきであるためである。⑶本件においては、一般条項である信義則（民法1条2項）上の義務を基礎づける具体的事実が主要事実にあたると考えられる。したがって、当事者であるX・Yにおいて、Yは理事長の許可があれば70歳まで働くことを認めるなど、事実上70歳を定年とする運用をしてきたことや、教員はこれを前提として人生設計をしてきたこと、という信義則上の義務を基礎づける具体的事実を主張していたのであれば、裁判所が上記判決を出すことについて弁論主義第１テーゼには反しないこととなる。３.　仮に弁論主義第1テーゼに反しないとしても、裁判所が上記判決を出すことは、法的観点指摘義務に反しないか。⑴法の適用は裁判所の専権に委ねられるのが原則である。しかし、裁判所の想定する法的構成と当事者の主張する法的構成が異なる場合、何らの釈明なく判断を下すことは、当事者に対する不意打ちとなり、十分な攻撃防御が尽くされないおそれがある。そこで、当事者に対する不意打ちとなる場合は裁判所は釈明義務（149条1項）の一環として、法的観点指摘義務を負うものと解する。⑵本件においては、弁論準備手続において主たる争点は本件合意の存否であることが確認されており、当事者たるＸ・Ｙにおいては、信義則上の支払い義務の点については法的構成として想定していなかったものであり、当事者に対する不意打ちとなる。そうすると、裁判所としてはかかる法的構成について釈明する義務を負っていたと解するべきである。⑶それにもかかわらず、裁判所はＸ・Ｙに対して釈明を行っていない。したがって、裁判所が上記判決を出すことは法的観点指摘義務に反する。以上

2024年 民事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2021年　民事系/民事訴訟法設問（１）1. 本件において、控訴審裁判所はどのような処理を行うべきか。2. まず、法人の訴訟行為はその代表者が追行するものである（民事訴訟法（以下、略）37条）。本件では、法人Yの代表権を有するのはBであるところ、理事長ではなくなり代表権のないAのところに訴状が送達されている。そのため、Aへの送達は無効であり、本件では適切な送達がなされていないから、訴訟要件を欠いている。したがって、訴えが不適法となるのが原則である。そして、本件では、かかる事実が看過されて本案判決がなされているため、第一審判決は上訴の対象となる確定判決に該当する。3. もっとも、本件ではXがY法人の登記簿を確認し代表者がAであると認識しているという事情が存在する。会社の代表者を確定するには登記簿を確認するしかなく、登記上の代表者への送達を無効とすることは登記を信頼した者に酷である。また、審理が進んでいる以上、訴訟経済にも反する。そこで、実体法上の表見法理の規定（民法109条、会社法354条、908条2項）を類推適用し、法人の代表者でない者への送達を有効とすることができないか。　⑴ この点について、表見法理の規定は取引の安全を保護するために設けられており、取引行為ではない訴訟行為への類推適用の基礎を欠く。また、表見支配人を規定する商法24条が訴訟行為を適用範囲から除外しており、訴訟行為については相手方の保護を否定するのが法の趣旨であると考えられる。加えて、類推適用を肯定した場合には、法人の真の代表者により裁判を受ける機会が奪われることになるし、相手方の善意・悪意により結果が左右されることになり手続きの画一性が害される。以上より、表見法理の類推適用は否定されると解される。　⑵ したがって、表見法理の類推適用によりAへの送達を有効とすることはできない。4. よって、裁判所はXに真の代表者であるBを代表者とする補正（137条1項）を明示、Xがこれに応じた場合には、裁判所はBへの訴状の送達をした上で本案審理を最初からやり直すべきである。一方で、Xが補正に応じない場合には、訴えが不適法であるとして、訴え却下判決を下すべきである（140条）。設問（２）1. まず、本件では、裁判所はXY間の売買契約の締結がなされ、XはYから300万円の支払いを受けたがそのうち100万円はノートパソコンの売買契約の代金として支払われたとの心証を抱いている。もっとも、ノートパソコンの売買により100万円を支払ったとの事実はXYのどちらも主張していない。そのため、かかる事実を認定することは弁論主義に反するのではないか。　⑴ 弁論主義とは、私的自治の訴訟法反映を根拠とする訴訟資料の収集提供を当事者の権限・権能に任せる建前をいう。弁論主義が適用されると裁判所は当事者の主張しない事実を判決の基礎とすることはできない（第一テーゼ）。　　 この点、弁論主義の適用範囲を重要な間接事実にまで適用する見解がある。しかし、間接事実と補助事実は主要事実の存在を推認させる点で証拠と共通の働きをすることから、これらの事実に自白拘束力を認めると裁判官に不自然な事実認定を強制し自由心証主義（247条）に反するおそれがある。加えて、弁論主義の趣旨・機能から訴訟の勝敗を決する主要事実にのみ弁論主義を及ぼせば足りる。そのため弁論主義の適用は主要事実にのみ限られると考える。　⑵ そして、主要事実とは訴訟物たる権利の発生・障害・消滅・阻止を定める規範の要件に直接該当する具体的事実を意味する。一方で、間接事実とは主要事実の存否を経験則によって推認させる具体的な事実を指す。　⑶ 本件をみるに、本件訴訟の訴訟物は、売買契約に基づく代金支払請求権である。そして、本件の100万円が別の職務用ノートパソコンの売買代金として支払われたものであるという事実は、Yが支払った代金のうち100万円はタブレットの売買契約についてなされたものではないとの認定に用いられる。そのため、かかる事実はYがタブレットの代金を支払ったとの主張と両立せず、Yが証明責任を負う事実と両立しない事実を積極的に述べるものであるから、Xの積極否認に当たる。すなわち、かかる事実は抗弁事実にあたらず主要事実ではない。　⑷ したがって、裁判所が上記事実を認定することは弁論主義に反しない。2. 以上より、タブレットの300万円の売買契約とそのうち200万円が弁済により消滅したことが認定できる。つまり、Xの請求のうち100万円の存在が認められる。加えて、100万円の一部認容はXの意思に反さず、Yの防御権を害するものではないため処分権主義（246条）にも反しない。3. よって、裁判所は100万円の存在を認める一部認容判決をすべきである。以上

2021年 民事系/民事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　刑事法/刑法第１問１. BがCを刃物で脅し、AがA車でCをA所有の倉庫に連れて行った行為につき、恐喝未遂罪の共同正犯（刑法（以下略）60条、250条・249条1項）が成立するか。　⑴ まず、Bは刃渡り30cmもの大型の包丁をCに突きつけて「おとなしくしろ」と語気鋭く叫び、CをA所有の倉庫に移動させている。計画では、CをA所有の倉庫に連れて行った後、倉庫内で改めてBがCに包丁を付きつけて金を出すように迫り、Cに金を渡させるというものであるところ、上記時点で恐喝罪（刑法（以下略）249条1項）の「実行に着手」（43条1項本文）したといえるか。　　ア　未遂犯の処罰根拠は、構成要件的結果発生の現実的危険性を惹起させた点にある。そこで、実行の着手時期は、構成要件的結果発生の現実的危険が生じた時点で認められると解する。　　イ　本件では、AらがCをA所有の倉庫に連れて行った上で（第1行為）、改めてBがCを脅して金を渡させる（第2行為）という計画であるところ、Cが暴れたり逃走したりすることが想定されるため、第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠である。また、Cを倉庫に連れて行く方法は車であるから密室である上、倉庫はA所有で他人が入り込むなどのおそれも少ないため、第1行為に成功すればそれ以後の計画を遂行する上で障害となる特段の事情はない。そして、BがはじめにCを脅した場所から倉庫まではわずか5kmの距離であり、車で移動することからすると移動にかかる所要時間も20分程度と考えられるため、第1行為と第2行為の時間的・場所的近接性もある。　　　　 これらの事情に照らせば、第1行為の時点でCが現金を交付するという構成要件的結果発生の現実的危険が生じたといえ、恐喝罪の「実行に着手」したといえる。　⑵ もっとも、Xは、自ら上記行為をしたわけではないところ、共謀共同正犯として罪責を負うか。　　ア　共同正犯の処罰根拠は、結果に対して物理的・心理的因果性を及ぼした点にある。かかる因果性は実行行為以外の方法によっても認められうる。そこで、共謀共同正犯も共同正犯たりうる。具体的には、共謀、共謀にも基づく実行行為、正犯意思があれば、共同正犯にあたると解する。　　イ　本件では、A・B・X間で、Cから金を巻き上げることにつき共謀している。また、前述の計画に基づきBがCを脅し、A車でCを倉庫へ連れて行っている。そして、Xは助手席に乗ってA・Bと共に何ら異議を述べずに移動しており、正犯意思もあるといえる。　　　　よって、共謀共同正犯が成立する。　⑶ 以上より、第1行為時点で、Xに恐喝未遂罪の共同正犯が成立する。２. その後、Aは単独でCに対してドライブ代をよこせ、出さないとどうなるかわかっているなどと更に申し向けて、1万円の交付を受けているが、この時点でXに恐喝罪の共同正犯が成立しないか。　⑴ まず、前述の計画ではBが脅して現金の交付を受けるものであったところ、共謀の射程外として、新たな共謀がない以上、Xに上記罪は成立しないのではないか。　前述した共同正犯の処罰根拠から、共謀の射程は、共謀の因果性が実行行為に及んでいる場合に認められる。　本件計画では倉庫にCを連れてきた後はBが更に脅して交付を受けるというものであった。しかし、Aは自ら計画を提案するなど首謀者的地位にあり、計画とは違って、BではなくAがCを脅すということも十分にありうる。また、Cという同一の被害者に対する恐喝という点では計画と異ならない。さらに、Cから金をまきあげるという犯意も継続しており、当初の共謀による行為と時間的場所的近接性も認められる。よって、共謀の因果性はAの実行行為に及んでいるといえる。したがって、共謀の射程内である。　⑵ もっとも、Xは、A・Bに対して「車の中で・・・目を覚ませ」などと説得し、計画の中止を提言しているところ、以後のAの行為につき罪責を負わないのではないか。　　ア　前述の共同正犯の処罰根拠に照らし、結果に対する物理的・心理的因果性が遮断されれば共犯関係の解消が認められると解する。　　イ　本件で、確かに、Xは、A・Bに対して上記の様に提言し、BはXに同調し、Aもまた計画の中止に同調している。しかし、Aはしぶしぶ同意したにすぎず、Aは首謀者であり以後もCに対して恐喝行為をする可能性があるにも関わらず、Aに対して以後恐喝行為をしないように注意を促したり、畏怖しているCを自宅に送迎したりすること無く、Aに対してCを自宅に送迎するように言い残しただけで立ち去っている。そのため、未だ因果性が遮断されたとはいえない。　　　　よって、共犯関係の解消は認められない。　⑶ 以上より、恐喝罪の共同正犯が成立する。３. また、AがCをA車に乗せて倉庫に連れて行った行為は、一定の場所からの脱出を不可能ないし著しく困難にして人の場所的移動の自由を奪う行為としての「監禁」に該当するため、かかる行為につき監禁罪（220条）が成立し、前述と同様に、Xに同罪の共同正犯（60条）が成立する。4. 以上より、Xに①恐喝罪の共同正犯、②監禁罪の共同正犯がそれぞれ成立し、併合罪（45条）となる。第2問Yの罪責Yが、2月3日以前にAのバイクにまたがった姿を動画に収めたハードディスクに穴を開けてデータを破損させた行為につき、何らかの罪責を負わないか１. まず、物の効用を害したとして、器物損壊罪（刑法（以下略）261条）の成否が問題となるが、成立しない。なぜなら、当該物は「他人の物」(261条)とは言えず、また、差押えを受けていないため、「差押えを受け」た「自己の物」(262条)にも該当しないからである。２. 次に、証拠隠滅罪（104条）の成否が問題となるも、成立しない。なぜなら同罪は、期待可能性の欠如を考慮して、対象となる証拠物を「他人の刑事事件に関する」物に限定しているところ、Yは「他人」に当たらないからである。３. では、公務執行妨害罪（95条1項）が成立しないか。上記行為が「暴行」にあたるかが問題となる。　⑴ 「暴行」とは、直接・間接を問わず公務員に向けられた不法な有形力の行使をいう。本件では、家宅捜索に立ち会っていたYが、自己所有のハードディスクにドリルで穴を開けて押し入れの奥に投げ込んだに過ぎず、公務員たる警察官の面前で行われた有形力の行使とはいえない。よって、直接的にも、間接的にも、公務員に対して不法な有形力が行使されたとは言えない。　⑵ したがって、上記行為は「暴行」には当たらず、同罪は成立しない。４. また、威力業務妨害罪（234条）が成立しないか。「業務」に公務が含まれるかが問題となる。　⑴ 強制力を行使する権力的公務は自力排除力を有しているため、あえて同罪で保護する必要はない。そこで、「業務」には、かかる権力的公務は含まれず、日権力的公務のみが含まれると解する。　⑵ 本件で、警察官の捜索という公務は強制力を行使する権力的公務であり、「業務」に含まれない。　　 よって、同罪は成立しない。５. 以上より、Yは何ら罪責を負わない。Xの罪責１.　⑴ 前提として、Bが、取調べの際にYから２月3日に沖縄の観光地で撮影した写真を見せてもらったことがある旨の供述をした行為につき、犯人隠避罪（103条）が成立する。なぜなら、かかる行為は、Xから逮捕・勾留されているYのアリバイを工作することで保釈させることを狙いとしてされた指示を受けて行ったものであり、場所を提供して匿うという「蔵匿」以外の方法により、官憲による発見・身柄の拘束を免れさせる一切の行為といえ「隠避」にあたるからである。　⑵ また、BはYの友人で「親族」（105条）ではないから、刑が任意的に免除されることもない。２. また、参考人たるBの虚偽の供述につき、Bに証拠偽造罪（104条）が成立するか。　⑴ 虚偽供述は偽証罪（169条）に限って処罰するのが刑法典の建前である以上、虚偽供述は原則として「偽造」に当たらないと解する。ただし、単に虚偽供述をしたにとどまらず、捜査官と相談しながら虚偽の供述内容を創作・具体化させ、それを供述調書の形式にする行為は、「偽造」にあたると解する。かかる場合には前述の建前が妥当しないからである。　⑵ 本件では、虚偽供述をもとにした供述録取書が取調官によって作成され、Bが署名・押印をしているが、取調官は虚偽の供述であることは認識しておらず、Bも取調官の指示に従って署名・押印をしたに過ぎないと思われるから、取調官と相談しながら虚偽の供述内容を創作・具体化したとまでは言えない。　⑶ よって、「偽造」に当たらず、同罪は成立しない。３. では、XがBに対して上記の指示をし、うその供述を行わせた行為につき、犯人隠避罪の教唆（61条1項・103条）が成立しないか。　⑴ 「教唆」とは、未だ犯罪の実行を決意していない他人をそそのかして当該他人に犯意を誘発させることをいうところ、Xは、前述の通りBに対して上記の指示をし、うその供述を行わせている。BはXから指示を受けるまで参考人として写真を見せてもらったことがある旨の事実と異なる供述をすることを企図していなかったため、Xの上記指示は未だ犯罪の実行を決意していない他人たるBをそそのかして犯意を誘発させたとして「教唆」にあたる。　よって、犯人隠避罪の教唆（61条1項・103条）が成立する。　なお、BはXの舎弟であり、Bの犯人隠避はXの指示によるものであるが、その他にXの正犯性を基礎付ける事情はないため、共同正犯(60条)には当たらない。　⑵ もっとも、XはYの弟であり「親族」にあたるところ、105条により刑が任意的に免除されないか。　　ア　105条は、親族間の情愛ゆえに103条の罪を犯した場合に期待可能性が低いことを考慮した規定である。しかし、他人を教唆する行為は他人を巻き込む点で期待可能性が低いとはいえない。よって、105条の適用はないと解する。　　イ　本件では、Xは他人であるBに対して教唆をしているため、105条が適用されることはない。　　ウ　よって、刑が免除されることはない。４. 以上より、Xの上記行為に犯人隠避罪の教唆が成立し、Xはかかる罪責を負う。以上

2022年 刑事系/刑法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　刑事系/刑法刑法　第1問第１（第1問）１.　Xの罪責については、Aに対しての共犯の成否が問題となるため、まず、Aの罪責を検討する。⑴ AがB衣料品店の商品10点（以下、「本件商品」という）を持ち去った行為に窃盗罪（刑法（以下、略）235条）が成立しないか。ア　「他人の財物」とは、他人が所有し、かつ占有する財物をいう。本件では、本件商品はB衣料品店の所有物である。また、B衣料品店の支店では、支店長が鍵を管理しており、営業日の店の解錠及び施錠は支店長の職務となっていた。そのため、D支店の管理支配権は、D支店の支店長にあるといえ、D支店に置かれていた本件商品の占有もD支店の支店長にあるといえる。したがって、本件商品は、D支店の支店長という他人が所有し、かつ占有する財物といえ「他人の物」にあたる。イ　次に、「窃取」とは、他人が占有する財物を、占有者の意思に反して、自己又は第三者の占有に移す行為をいう。本件では、Aは、本件商品を支店長らには無断でその意思に反して、鞄に詰めてCビルを後にしており、「窃取」したといえる。ウ　そして、Aには、窃盗罪の故意(38条1項本文)があり、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思も認められる。エ　以上より、Aの上記行為に窃盗罪が成立する。２.　次に、Xの罪責を検討する。⑴ Xが、AがEに発見されるのを防ぐために、Eに連絡しEを警備員室に戻した行為についてXの上記窃盗罪と共同正犯（235条、60条）が成立しないか。ア　共同正犯の処罰根拠は、法益侵害結果に対して因果性を及ぼす点にあるから、「共同して犯罪を実行した」（60条）といえるには、共謀に基づく実行行為が必要である。そして共謀とは、①特定の犯罪を共同実行する旨の意思連絡が、②正犯性を備えた者らの間で交わされた状態をいう。　これをみるに、XはAを助けるために、上記行為を行っているが、AはXの上記行為を認識しておらず、XAの間に意思連絡が認められない（①不充足）。　したがって、Xに窃盗罪の共同正犯は成立しない。⑵ では、上記行為に窃盗罪の幇助犯（235条、62条1項）が成立しないか。ア　まず、上記の通り、AはXの行為を認識していないところ、正犯と共犯との間に意思の連絡がない場合でも幇助犯が成立するかが問題となる。ここで、共犯の処罰根拠は、法益侵害結果に対して因果性を及ぼす点にあるから、「幇助」とは、正犯行為を物理的もしくは精神的に促進し又は容易にする行為をいい、これを満たす限り正犯と共犯との意思連絡がなくとも幇助犯は成立する。　これをみるに、Xは上記行為によって、D支店の入居しているフロアを巡回中であったEを警備員室に呼び戻し、AがEに発見されるのを防いでおり、かかる行為は、Aが本件商品をD支店から持ち出すことをEによって阻止されることを事前に防ぎ、Aによる正犯行為を物理的に容易にしたものといえ、「幇助」にあたる。イ　もっとも、XはAがD支店の支店長から降格したことを知らずに支店長であると思って上記行為に及んでおり、Aが支店長として占有する本件商品を所有者に無断で視点から持ち出すという業務上横領罪の幇助(253条、62条1項)を行う認識であったため、窃盗罪の幇助故意が認められないのではないか。　この点、故意責任の本質は、規範に直面し反対動機が形成可能であったのにもかかわらず、あえて行為に及んだことに対する道義的非難である。そして、行為者の認識した犯罪と現に発生した犯罪の構成要件に重なり合いがある場合は、行為者はその限度で構成要件該当事実の認識があり規範に直面したといえるからかかる限度で故意犯が成立すると考える。　これをみるに、上記の通り本件では客観的にはAが行った犯罪は窃盗であるところ、Xは業務上横領罪を幇助する意思で上記行為を行っている。この点、両罪の保護法益は、少なくとも財物の所有権という点では共通であるし、行為態様も所有者の意思に反する領得行為という点で共通している。したがって、両罪には実質的な重なり合いが認められ、Xには重なり合う単純横領罪（252条1項）の限度で故意が認められる。　以上より、Xには単純横領罪の幇助の故意が認められるところ、窃盗罪の幇助の故意は認められない。したがって、Xには、窃盗罪の幇助犯は成立しない。ウ　もっとも、上記の通り、窃盗罪と業務上横領罪の構成要件は、単純横領罪の範囲で符合するから、窃盗罪の構成要件が実現された場合には、それと重なり合う単純横領罪の客観的構成要件該当性が認められる。そしてXには、上記の通り幇助の故意も認められるから、Xの上記行為に単純横領罪の幇助犯が成立する。⑶ 以上より、Xには単純横領罪の幇助犯が成立する。刑法　第2問第１（設問）１.　Xが、ウェブサイトにA警察署の警察官が酩酊した挙句、殴り合いのけんかをしたと自ら想像した虚偽の情報を掲載したことに偽計業務妨害罪（233条後段）が成立しないか。⑴ Xは、自らの運営するウェブサイトにA警察署の警察官が酩酊した挙句、殴り合いのけんかをしたと自ら想像して作り出した客観的真実に反する情報を掲載しており「虚偽の風説を流布し」たといえる。⑵ そして、同罪の保護法益は、業務活動そのものにあるところ、かかる趣旨から「人」には、自然人のみならず法人などの団体も含まれるためA警察署も「人」にあたる。⑶ さらに、同罪の保護の対象となる「業務」に警察官による公務が含まれるか問題となるも、威力による妨害の場合と異なり、偽計による妨害は、強制力によって妨害を排除することが容易でないため、対象となる業務が権力的業務か否かに関わりなく公務も「業務」に含まれると考える。したがって、本件でもA警察署の業務は「業務」にあたる。⑷ そして、上記Xの行為によって、A警察署への市民信頼が棄損され、A警察署に苦情が殺到したり、不信感を持った市民がA警察署への協力を拒むなどしてA警察署の業務が円滑に行われなくなるおそれがあり、上記行為は、A警察署の業務を「妨害し」たといえる。なお、本件では、実際にA警察署に苦情が寄せられたり、マスメディアで報じられたりすることはなかったが、本罪は、抽象的危険犯であるからウェブサイトに虚偽の風説が記載され係る情報が不特定多数の者に認識される状態であった以上、犯罪の成立は否定されない。⑸ 以上より、Xに偽計業務妨害罪が成立する。２.　Xが、ウェブサイトにA警察署に爆弾が仕掛けられたという架空の情報を掲載したことに偽計業務妨害罪が成立しないか。⑴ これをみるに、Xは上記情報をウェブサイトに掲載することで、A警察署の所員を錯誤に陥れており「偽計を用い」たといえる。⑵ そして、それによって、A警察署は1日がかりで多くの警察署員が署内に爆弾がないか隅々まで点検することになり、A警察署の通常の業務が妨害されたといえる。したがって、A警察署という「人の業務」を「妨害し」たといえる。⑶ 以上より、上記行為に偽計業務妨害罪が成立する。３.　以上の通り、Xには2つの偽計業務妨害罪が成立し、両罪は、被害者を同じにし、同一のウェブサイトに書き込むもので行為態様も共通するから、包括一罪となる。以上

2023年 刑事系/刑法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2025年　刑法第１問１.　Xがガソリンをまき散らした行為（以下「第1行為」という。）につき、現住建造物等放火罪（108条1項）が成立するか。２.　「住居」とは、起臥寝食する場所として、日常利用されているものを意味し、昼夜間断なく人がいることは要しない。A一家は翌日戻ってくる予定であったから、A 方宅は、「現に人が住居に使用」する「建造物」にあたる。３.　Xは、新聞紙に所携のライターで着火したものを入口ドアに向けて投げるつもりであったが、タバコの灰が入口ドア付近に落下し（以下「第2行為」という。）、ガソリンに引火したことにより、A方宅が全焼している。　第1行為のみを実行行為とみる限り、第1行為は「放火」行為といえ、これにより目的物が「焼損」しているから客観的構成要件を満たすものの、甲はその客観的危険性を認識していないので、未必的な故意（38条1項本文）すらなく、現住建造物等放火罪は成立しない。　では、第1行為の時点で、第2行為を通じた結果発生の現実的危険が生じたとして、第2行為の「実行に着手」（43条本文）したといえないか。実行の着手が認められれば、そこには第2行為経由の焼損の危険と第1行為自体による焼損の危険が併存しており、第1行為自体による焼損の危険の現実化として因果関係が肯定され、一連の実行行為により焼損させる認識により、故意も認められうるから問題となる。⑴「実行に着手」とは、その文言と実質的処罰根拠より、①構成要件該当行為に密接し、②既遂結果発生の現実的危険性を有する行為をいうと解する。行為者の計画も根拠に入れ、（a）構成要件該当行為を確実かつ容易に行うための準備的行為の必要不可欠性、（b）準備的行為以降の計画遂行上の特段の障害の存否、（c）両行為の時間的場所的近接性などを総合考慮して判断する。⑵ガソリンは引火しやすいからガソリンをまいておけば、後は火を近づけるだけで確実かつ容易に本罪を遂行することができるので、本件行為は必要不可欠であった。また、準備的行為以降の計画遂行上の特段の障害はなかったし、新聞紙にライターで着火した者を入口ドアに向けて投げる前に、気持ちを落ち着かせるためにタバコを吸っていただけであるから、両行為の時間的場所的近接性も認められる。　よって、第1行為の時点で、第2行為の実行に着手したといえる。４.　また、「焼損した」とは火が放火の媒介物を離れ目的物に燃え移り、独立に燃焼を継続する状態に達したことをいうところ、A方宅は全焼しているから、「焼損」したといえる。５.　第1行為自体による焼損の危険の現実化として因果関係も認められる。タバコの灰が物置小屋の入口ドア付近に落下してガソリンに引火しているところ、ガソリンの揮発性の高さからすれば、第1行為には微細な発火物が触れることでガソリンに引火する現実的危険性が内包され、かかる危険が現実化したものと評価できるからである。６.　ここで、軽い犯罪事実の認識で重い犯罪事実を実現した場合、重い犯罪で行為者を処断することはできない（38条2項）。　Xは、A一家が全員引っ越していなくなるものと思い込んで行為に及んでいる。かかる認識を前提とすると、A一家が帰ってくることはないということになるから、一時旅行などの場合と異なり、現住性を認めることはできない。すなわち、Xに、現住性の認識はなく、非現住建造物等放火罪（109条1項）の認識であった。　そうすると、非現住建造物等放火罪という軽い犯罪事実の認識で、現住建造物等放火罪という重い犯罪を行っているから、甲を現住建造物等放火罪で処断することはできない。 ７.　では、同行為に非現住建造物等放火罪が成立しないか。 ⑴非現住建造物等放火罪に対応する客観的犯罪事実は物理的には存在しないため、規範的にみてこれが存在するといえば、罪刑法定主義に反し得る。しかし、38条2項は、直接には重い罪の成立を否定するものだが、構成要件が重なり合う場合には軽い犯罪が成立することを許容する規定と解すことができる。そのため、構成要件に重なり合いが認められる限度で、軽い罪の成立を認めることができる。 　非現住建造物等放火罪と現住建造物等放火罪とはいずれも公共の安全を保護法益とし、行為態様も全く同一であるから、構成要件に重なり合いを認めることができる。⑵また、Xが予測した因果の流れは、新聞紙を投げることによる焼損であり実際と異なるが、以下の理由から故意も肯定できる。　故意責任の本質は、犯罪事実の認識によって、規範の問題に直面し、反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。犯罪事実は、刑法上構成要件として与えられるところ、行為者が事前に予見した因果経過と実際の因果経過とが、危険の現実化の範囲内で符合しているならば、認識と客観が構成要件的評価として一致しているといえるから、行為責任を問える。　甲が予見したのは、新聞を投げる行為の危険が焼損として現実化する因果経過といえ、上記実際の因果経過と、行為の「焼損」の危険が現実化したという範囲で符合するので故意も認められる。⑶よって、Xに非現住建造物等放火罪（109条1項）が成立する。第２問１.　XがA店に入店した行為は、「正当な理由」なく「建造物」に管理権者の意思に反する立ち入りをしているから「侵入」したといえ、建造物侵入罪（130条前段）が成立する。２.　Xがエーゲ海産の塩パック（以下、「本件塩パック」という。）をポケットの中に入れた行為につき、窃盗罪（235条）が成立するか。⑴「他人の財物」とは、他人の所有物をいうところ、本件塩パックはAの所有物である。⑵「窃取」とは、占有者の意思に反して、財物に対する占有者の占有を排除し、目的物を自己または第三者の占有に移すことをいう。Xは本件塩パックを素早く着用していたジャケットのポケットの中に入れており、意思に反する占有移転ということができる。もっとも、Xは未だ店内におり、追跡可能性があるから、占有移転が完了したとは言えないのではないか。　本件塩パックは、30グラムしかなく、ポケットの中に完全に収まっていて、ポケットが膨らんでいる状態でもなかったため、外見上、何かがポケット内に収まっているようには見えなかった。したがって、ポケットに入れた時点で占有は移転したといえる。⑶また、ギリシャ料理を作るのに凝っており、どうしても本件塩パックが欲しく窃盗を行っているので、故意、不法領得の意思に欠けるところもない。⑷よって、窃盗罪が成立する。３.　XがBに対しナイフを突きつけて「動くな」と申し向けた行為につき、強盗罪（236条1項）が成立するか。⑴上述の通り、窃盗が既遂に達しているため窃盗の既遂後に脅迫を加えた場合に強盗罪が成立しうるかが問題となるも肯定すべきである。すなわち、強盗の故意のもとにまず財物を窃取し、次いで被害者に暴行・脅迫を加えてその奪取を確保した場合も成立すると解する。⑵「脅迫」は、相手方の反抗を抑圧するに足る程度のものである必要がある。　Xは25歳の男性であるのに対し、店員Bは63歳女性であって、Xは体格において勝っており、そのようなXが刃渡り6センチメートルのナイフという殺傷能力の一手程度認められる凶器を、対抗しうる武器を所持しないBに突きつけ、小さな声で「動くな」申し向ける行為は、相手方の反抗を抑圧する程度の「脅迫」といえる。⑶　これにより、Bの反抗が抑圧され、Xは店を出て本件塩パックの占有を確保したと言えるから、本件塩パックを「強取」したといえる。⑷故意、不法領得の意思にかけるところもないから、強盗罪が成立する。４.　XがCにナイフを取り出し、突進した行為につき、2項強盗罪（236条2項）が成立するか。⑴「財産上…の利益」は、財産的利益一切をいい、債務免除や支払い猶予を得るなどの消極的利益も含むが、1項との均衡から、具体的直接的な利益に限定されると解する。　Xの本件塩パックの返還を免れる利益は、「財産上…の利益」といえる。⑵Xは上述のナイフを向けて突進しており、刺さるどころによってはCの生命の侵害に至りかねない。Cは警備員であって柔道の経験があるといっても対抗できる武器を有していなかったことを踏まえると、ナイフを取り出して突進する行為は相手方の反抗を抑圧するに足る程度の「暴行」といえる。⑶財産上…の利益「得」たというためには、財物の移転と同視し得る確実性を要するから、現実に財産上の利益を取得すること、すなわち、債権者による当該債務の追及が事実上不可能若しくは著しく困難になることを要する。財物の返還を免れる利益に関しては、返還請求権の行使を相当期間不可能ならしめるものに限り、財産上の利益を「得」たものと評価できると考える。　これまでも複数回万引きに成功していることからすると、Aに監視カメラが設置されていることを踏まえても、一度Aを出て帰宅すれば、被害品の即時の返還を求めることは相当困難なものとなる。そのため、財産上の利益を「得」る現実的危険が生じたといえる。　一方で、CはXを組み伏せて塩パックを取り戻しているから、本件塩パックの返還請求権の行使を相当期間不可能ならしめるには至っていない。　よって、未遂にとどまる。⑶以上より、2項強盗罪の未遂罪（243条、236条2項）が成立する。５.　したがって、Xには、①建造物侵入罪、②窃盗罪、③強盗罪、④2項強盗罪未遂罪が成立する。②は③に吸収され、④とは、被侵害利益の共通性及び時間的場所的近接性に鑑み包括一罪となる。これは①と牽連犯（54条1項後段）となる。以上

2025年 刑法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2024年　刑法第一問 １.　⑴XYの罪責を検討する前提として、XYが路上でAを殴打した行為（以下「第一行為」という。）と川原でXがAを殴打した行為（以下「第二行為」という。）の行為の一個性が問題になる。 ⑵この点、行為は主観と客観の統合体であることから、一連の行為か別個の行為かどうかの判断は両行為の時間的場所的接着性、意思の連続性、行為態様等の総合考慮で決するべきである。 ⑶確かに、第二行為は第一行為が起こってから１０分ほど歩いた川辺において行われており、行為の時間的場所的接着性は認められる。もっとも、Xは第二行為の後、Ａが旧友であることに気づき、一旦「ごめんな」と述べ和解に至っている。よって、攻撃意思は一度途切れており意思の連続は認められないから、以下両行為は別個の行為として検討する。 ２.　Xの罪責⑴第一行為について、Aに対する傷害罪（刑法（以下法名略）204条）が成立しないか。 ア　「暴行」（208条）とは人の身体に対する不法な有形力の行使をいう。本件で、第一行為はXとYがAの顔面や腹部を手拳で数発殴打することにより、人の身体に不法な有形力を行使しているから「暴行」が認められる。イ　「傷害」とは人の生理的機能に侵害を与えることをいうところ、Aは全治一か月の顔面打撲の怪我を負ったのであるから、「傷害」結果が発生している。 ウ　ここで、上記傷害結果は第一行為と第二行為のいずれによって発生したか明らかでないため、利益原則が適用される。本件では暴行の態様が軽く犯情面でXに有利となる第二行為によって傷害結果が生じたものと考える。エ　それを前提として、第一行為と上記傷害結果の因果関係が認められるか、第二行為という介在事情が存在することから問題となる。　この点、因果関係の有無は、条件関係の存在を前提に、全ての客観的事情を基礎として行為の危険が結果として現実化したか否かによって判断する。　本件において、第一行為がなければ、XはAが小学校時代の同級生であったことに気づくこともなく、第二行為も存在しなかったのであり、傷害結果が生じることもなかったのであるから、事実的因果関係すなわち条件関係は認められる。もっとも、傷害結果は第二行為によって生じたのであるから、介在事情の結果に対する寄与度は高かった。また、第二行為の動機は小学生時代のAに対する怨恨であり、第一行為によってこれが誘発されることもないし、第二行為の結果が拡大したという関係にもない。したがって、介在事情の異常性を判断するまでもなく、第一行為には、第二行為を介在して上記傷害結果を発生させる危険が含まれておらず、危険の現実化は認められない。　よって、第一行為と傷害結果の間に因果関係は認められない。オ　もっとも、Xは暴行罪の故意（38条１項）が認められる。 カ　よって、第一行為には暴行罪が成立する。⑵また、第二行為はXがAの顔面を手拳で１発殴打するという「暴行」によって、上記の傷害結果をAに生じさせたものであるから、Xの同行為には傷害罪が成立する。３.　Yの罪責　⑴第一行為について、Xとの傷害罪の共同正犯（60条）が成立しないか。 ア　共同正犯の処罰根拠は、自己及び共犯者の行為を介して法益侵害を共同惹起し、結果との因果性を有する点にある。 そこで、共同正犯に該当するか否かは、①共謀、②共謀に基づく実行行為があるかで判断する。 そして、①の検討には、正犯意思と意思連絡の存在を考慮要素とする。 イ　本件で、XYは言葉を介してAを殴打することを示し合わせたわけではないが、XがYのほうを見て頷くとYも頷き返し、同時に殴り掛かったというのであるから、前記頷き合いによってAに対する暴行罪についての黙示の意思連絡があったといえる。また両者共に殴打しており正犯意思の存在が推認されるから、暴行罪の共謀の存在が認められる。 　加えて、かかる共謀に基づいて第一行為という暴行罪の実行行為を行っているから①②をともに充足する。 ウ　また、Yについても利益原則の観点から第二行為によって傷害結果が生じたと解すべきであるから、上記と同様に第一行為と上記傷害結果の因果関係は認められない。エ　以上より、Yには第一行為につき暴行罪が成立し、甲と共同正犯となる。 ⑵第二行為についてもYにXとの傷害罪の共同正犯が成立するか。共同正犯の要件は上記のとおりであるところ、第二行為が上記共謀に基づくものと言えるか問題となる。ア　共犯の処罰根拠が上記のとおりであることからすれば、共謀の射程は実行行為が共謀と因果性を有しているといえる場合に認められる。 イ　本件では、第二行為と上記の共謀内容は、行為態様が拳での殴打という点において共通している。もっとも、第二行為は近所の川原での小学生時代の怨恨を動機とするX単独の暴行であるが、上記の共謀内容は町での激情によるXY共同の暴行であり、両者には共謀と実行行為の因果性を否定する程度の重大な齟齬があると言える。よって、第二行為と上記共謀は因果性を有するとは言えず、第二行為は上記共謀に基づく実行行為ではいためYは第二行為について責任を負わない。４.　罪数　上記のとおり、Xには暴行罪の共同正犯と傷害罪が成立し、両者は併合罪（45条）となる。なぜなら両罪は保護法益を同じくするが、第一行為と第二行為は行為態様や発生した場所が異なり、上述の通り意思の連続も認められないため、包括一罪と解するべきではないからである。　一方、Yには暴行罪の共同正犯が成立する。第二問１.　Xが本件財布を管理事務所内にある自分のロッカーに移動させた行為について、業務上横領罪（253条）が成立しないか。⑴「業務」とは、社会生活上の地位に基づいて反復継続して行う事務で、相手の委託に基づいて物を管理・保管する事務のこという。　本件で、Xは市立公園の管理事務所事務員という地位に基づいて、継続的にこれに勤務している。そして、届けられた遺失物を委託に基づき保管する事務を行うのであるから、これに該当する。⑵「占有」とは、濫用のおそれのある支配力をいうが、本件でXは市立公園の管理事務所の職員として本件財布を遺失物として預かり管理することにより、事実上占有していたのであるから「占有」が認められる。⑶本件財布はAが何者かから窃取したものであり、少なくともXの所有物ではないため、「他人の物」といえる。⑷「横領」とは不法領得の意思を発現する一切の行為をいう。　そして、横領罪の法定刑が器物損壊罪よりも重く設定されているのが、横領罪に利欲犯的性質が認められていることを踏まえれば、不法領得の意思とは、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに、その物の経済的用法に従って、所有者でなければできないような処分をする意思をいうと考えるべきである。　本件では、Xは財布が自分の好みのデザインであり、使い古された感じがかえって渋みを増していたため一目ぼれしてしまったのであり、自由に財布を眺めていたいという思いがまさり、気が済んだら財布を遺失物保管箱に戻すかどうかも決めないまま財布を管理事務所内にある自分のロッカーに移動させたというのであるから、その財布のデザイン的価値という経済的用法に従って、権限なく所有者でなければできない排他的占有を行っているから、不法領得の意思が認められる。⑸よって、Xの上記行為に業務上横領罪が成立する。２.　次に、XがAから本件財布が盗品であると告げられた後もこれを占有していたことをもって、盗品等保管罪（256条2項）が成立しないか。⑴盗品等保管罪の処罰根拠は本犯助長的性質を有することであるから、「保管」とは窃盗犯人等から委託を受け、盗品等の占有を得て管理することをいうと解する。　本件において、Xは窃盗犯人Aから「盗品」（256条1項）たる財布を預かるように委託され、それに基づいて財布の占有を得て管理していたのであるから、「保管」が認められる。⑵もっとも、本問において、Xは保管の途中でAからの電話によって本件財布の盗品性を認識したのであるから、これを預かった時点では財布が盗品であることは知らなかった。このような場合にも盗品等保管罪の故意（38条１項）が認められるのか。　この点、そもそも盗品等罪の保護法益は本犯被害者の被害物への正常な回復追求権の行使を保全することにあり、同時に本罪の本犯助長的性格を考慮することにある。　そうだとすれば、保管を行っている間は被害者の追求権を侵害している以上、本罪は継続犯であると考えるべきである。そのため、占有開始時に財物が盗品であることを知らなくとも、途中で知った時点から上記保護法益は妥当し本罪は成立すると考える⑶上述のとおり、Xが本件財布が盗品であると認識した時点から同罪の故意が認められる。⑷よって、Xの上記行為に盗品保管罪が成立する。３.　上記の横領行為や保管行為に証拠隠滅罪（104条）が同時に成立しないか問題となる。　この点、犯人の自己の証拠隠滅については期待可能性がないため同罪は成立しないところ、行為者の主観によって期待可能性を判断することは不明確であり、客観的な基準によるべきである。よって、他人の犯罪の証拠であっても、同時に自己の犯罪の証拠である場合には一律に期待可能性がないとして、証拠隠滅罪は成立しないと解する。　本件では、本件財布がX自身の証拠でもあるから、上記の行為に同罪は成立し得ない。４.　罪数　Xには業務上横領罪と盗品等保管罪が成立して、両罪は併合罪（45条）となる。以上

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